論ｂｏｔ特許協(xié)議的性質(zhì)

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1、論ＢＯＴ特許協(xié)議的性質(zhì)【摘要】BOT這種投資合作方式在目前的國際投資中發(fā)揮著巨大作用，但它同樣面臨著很多法律問題。筆者運(yùn)用比較研究的方法，理論結(jié)合實踐，得出結(jié)論：BOT特許協(xié)議是國內(nèi)法契約，且在本質(zhì)上屬于民商事合同?！　　娟P(guān)鍵詞】BOT特許協(xié)議國際協(xié)議民商事合同　　　　BOT（英文Build-Operate-Transfer的縮寫）即建設(shè)——經(jīng)營——轉(zhuǎn)讓，是指政府（通過契約）授予私營企業(yè)（包括外國企業(yè)）以一定期限的特許專營權(quán)，許可其融資建設(shè)和經(jīng)營特定的公用基礎(chǔ)設(shè)施，并準(zhǔn)許其通過向用戶收取費(fèi)用或出售產(chǎn)品以清償貸款、回收投資并賺取利潤；特許權(quán)期限屆滿時，該基礎(chǔ)設(shè)施無償移交給政府?！　∵@種新型投資

2、合作方式盡管發(fā)展良好，但卻面臨著不少法律問題，其中BOT特許協(xié)議的法律性質(zhì)便是爭議的焦點。目前的爭議集中于兩大層面：（1）特許協(xié)議是國際協(xié)議還是國內(nèi)契約；（2）如果特許協(xié)議屬于國內(nèi)契約，那么它是公法契約(行政合同)還是私法契約(民事合同)。　　首先，我們來解決第一層面的問題，即特許協(xié)議是否為國際協(xié)議？根據(jù)1969年《維也納條約法公約》和1986年《關(guān)于國家和國際組織間或國際組織相互間條約法的維也納公約》，國際協(xié)議屬于條約的范疇，而條約則是國際法主體之間以國際法為準(zhǔn)則而締結(jié)的確立其相互權(quán)利和義務(wù)的書面協(xié)議。因此，國際協(xié)議的首要特征便是締約主體應(yīng)當(dāng)是具有締約能力的國際法主體?！　》从^BOT特許協(xié)

3、議，無論與東道國政府訂立協(xié)議的是內(nèi)國企業(yè)還是外國企業(yè)，抑或是由外國企業(yè)單獨(dú)或與東道國企業(yè)合作依照東道國法律設(shè)立的項目公司，無一例外，都是私人（即個人）。而目前盡管對個人能否成為國際法主體還存在著爭議，但可以肯定的是個人（包括自然人和法人）不具有國際法上的締約能力。　　所以，特許協(xié)議顯然不可能是國際協(xié)議，而是國內(nèi)契約。當(dāng)然，性質(zhì)上屬于國內(nèi)契約的特許協(xié)議也帶有一些國際協(xié)議的屬性。此外，BOT爭議的解決實際上采用了國家之間的爭議解決方式。解決BOT特許協(xié)議爭端的途徑可以有多種方式，其中提交國際仲裁機(jī)構(gòu)如CISID,進(jìn)行仲裁，實際上是國際協(xié)議的爭端解決方式。但是，這些屬性都無法改變BOT特許協(xié)議屬于

4、國內(nèi)契約的根本性質(zhì)?！　〗酉聛恚阋鉀Q另一個層面的問題：BOT特許協(xié)議究竟是公法契約還是私法契約。從字面上看，這種矛盾是很明顯的?！疤卦S”意味著雙方地位的不平等，這與私法契約的本質(zhì)格格不入；但“協(xié)議”卻帶有明顯的“合意”之意，又體現(xiàn)出了私法契約的特征。所以這一問題也是當(dāng)今理論界爭議最為激烈的。　　BOT項目通常會涉及一系列復(fù)雜的合同安排，如特許協(xié)議、貸款協(xié)議、建設(shè)合同、經(jīng)營管理合同、回購協(xié)議、股東協(xié)議等。其中最為重要的是政府與項目公司的特許協(xié)議，以其為主體構(gòu)成傘狀合同體系，應(yīng)當(dāng)說特許協(xié)議是BOT項目合同安排中的基本合同或基石。那么，特許協(xié)議的性質(zhì)便決定了BOT項目的性質(zhì)，或者說兩者之間應(yīng)當(dāng)

5、具有相當(dāng)密切的聯(lián)系性。即如果BOT項目中政府的行為屬于行政行為，特許協(xié)議就應(yīng)當(dāng)屬于公法契約。而根據(jù)行政法的理論，要構(gòu)成行政行為必須具備主體要件、權(quán)力要件、內(nèi)容要件和形式要件四個方面的內(nèi)容，其中權(quán)力要件要求有行政權(quán)力的運(yùn)用，這就決定了行政行為單方性和強(qiáng)制性的特征。而在BOT項目中，政府的行為顯然是不具備單方性和強(qiáng)制性的，因此，BOT項目并不是行政行為。那么，特許協(xié)議就不應(yīng)當(dāng)是公法契約?！　奶卦S協(xié)議本身的性質(zhì)來看，也能夠得出同樣的結(jié)論。首先，該協(xié)議不符合行政合同的目的。其次，從當(dāng)事人的地位來看，行政合同中的行政機(jī)關(guān)一方處于主導(dǎo)地位，有某些特征如變更權(quán)、監(jiān)督權(quán)等。而特許協(xié)議的雙方的權(quán)利義務(wù)是相對

6、的。再次，從合意的角度來看，行政合同是有限自由合意的。有時不簽就會產(chǎn)生對己不利的后果。而特許協(xié)議則是使用民事合同中的完全合意原則。最后，從爭議解決來看，特許協(xié)議不可能完全地是用行政訴訟程序。投資爭端的解決雙方地位也是平等的。綜上，政府在特許協(xié)議中不應(yīng)當(dāng)是行政主體，特許協(xié)議也不應(yīng)當(dāng)是公法契約。　　那么，是否特許協(xié)議就和一般的私法契約沒有區(qū)別，屬于普通的民法合同呢？根據(jù)我國實踐，作為特許協(xié)議當(dāng)事人一方的，通常是省、市等地方政府部門，而項目立項則由國家計委審批，外商投資項目的特許協(xié)議由商務(wù)部審批。這顯然體現(xiàn)出了強(qiáng)烈的行政管制色彩，表現(xiàn)為：（1）政府與投資者的法律地位并不完全平等，東道國享有維護(hù)公共

7、利益所必須的特權(quán)。政府具有雙重角色：一是特許項目的發(fā)包身份；二是公共權(quán)力的執(zhí)掌者。（2）政府訂立BOT特許協(xié)議的目的是為了實現(xiàn)公共利益。政府之所以利用BOT方式進(jìn)行建設(shè)，其主要目的是為了在財政緊張情況下，盡可能地實現(xiàn)公共利益。（3）盡管特許協(xié)議的談判、訂立也部分體現(xiàn)了平等、協(xié)商一致的原則，但在是否授予特許權(quán)、特許權(quán)范圍等問題上，政府是最終的單方?jīng)Q定者，投資者甚至連協(xié)商的權(quán)利都沒有?？梢姡卦S協(xié)議與普通的民