bot特許協(xié)議糾紛的可仲裁性

《bot特許協(xié)議糾紛的可仲裁性》由會員上傳分享，免費(fèi)在線閱讀，更多相關(guān)內(nèi)容在應(yīng)用文檔-天天文庫。

1、論BOT特許協(xié)議糾紛的可仲裁性一引言1.1案件2004年的福州鑫遠(yuǎn)案一度引人注目，香港秀明公司與福州市城鄉(xiāng)建設(shè)發(fā)展總公司共同出資成立了福州鑫遠(yuǎn)公司(下稱“合作公司”)，該合作公司與福州市政府于1997年簽署了《專營權(quán)協(xié)議》，共同負(fù)責(zé)經(jīng)營閩江四橋的建設(shè)和運(yùn)營項目。項目一度運(yùn)作良好，直到2004年產(chǎn)生了糾紛。合作公司首先與福州市政府多次磋商解決方案皆無果，后向中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委提出了仲裁申請，而福州市政府則以中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委無權(quán)受理為由向福州市中級人民法院提起了管轄權(quán)異議。該案最后以2005年8月港方與福州市政府

2、達(dá)成協(xié)議收回投資退款徹底退出福州鑫遠(yuǎn)路橋項目而告終。雖然諸多關(guān)于審理、仲裁或協(xié)商的細(xì)節(jié)尚不可知，但是由此引發(fā)的問題是值得反思的：一旦BOT特許協(xié)議產(chǎn)生了爭議，是否可以通過提交仲裁解決？政府此時若以協(xié)議的行政性質(zhì)為由主張不可適用仲裁怎么辦？即使雙方事先約定了仲裁方式并簽訂了仲裁協(xié)議，但此時如果對爭端條款的有效性提出質(zhì)疑，在法律上能否找到相關(guān)規(guī)定？理論上能否找到依據(jù)？1.2問題很多國家的法律中都將仲裁規(guī)定為BOT特許協(xié)議糾紛的解決途徑之一，而且實(shí)務(wù)中出現(xiàn)的絕大多數(shù)的BOT特許協(xié)議中都約定了適用仲裁這種爭端解決方式。這似乎已

3、成為一種共識和趨勢，并沒有人質(zhì)疑仲裁方式究竟能否在BOT特許協(xié)議這一特殊類型的合同中適用。但福州鑫遠(yuǎn)案已經(jīng)表明在這一問題上，法律疑難將伴隨協(xié)議糾紛而產(chǎn)生，將會導(dǎo)致爭端解決的效率低下，成本提高，更會使得國內(nèi)外的私人投資者對于參與我國BOT項目信心不足。為了避免上述問題的發(fā)生，筆者試圖在我國現(xiàn)有的法律環(huán)境中為仲裁的適用性找到立法依據(jù)，對BOT特許協(xié)議爭端的可仲裁性進(jìn)行分析。二概念本文討論BOT特許協(xié)議產(chǎn)生的爭議在我國是否可以通過仲裁解決，首先須明確下列幾個概念以限定討論的范圍：2.1BOT特許協(xié)議的主體限定本文所指的BOT

4、特許協(xié)議，為國內(nèi)主體之間訂立的、依據(jù)項目東道國法律成立的、在東道國境內(nèi)履行的國內(nèi)契約。BOT項目涉及諸多類型的合同，但整個合同體系的基礎(chǔ)協(xié)議和核心是BOT特許協(xié)議。BOT特許協(xié)議的締約主體是東道國政府與東道國國內(nèi)項目公司。在實(shí)踐中，雖然曾經(jīng)存在過外國投資者不設(shè)立項目公司，而直接與政府簽訂特許權(quán)協(xié)議的情況，但是從BOT的實(shí)際運(yùn)作趨勢來看，這種情況是比較罕見的。從現(xiàn)在有關(guān)BOT的立法趨勢和實(shí)踐慣例來看，東道國政府與外國投資者（中標(biāo)者）之間簽訂的協(xié)議，僅作為草簽特許協(xié)議，并沒有包括特許協(xié)議應(yīng)該包括的全部內(nèi)容，而且中標(biāo)者也并不

5、是特許權(quán)的享有者和實(shí)施者。而日后在東道國境內(nèi)成立的項目公司才是特許經(jīng)營協(xié)議真正的主體和執(zhí)行人，項目公司與政府之間簽訂的特許協(xié)議才是正式的BOT特許協(xié)議?；诖?，本文所要討論的BOT特許協(xié)議糾紛也僅指政府與項目公司之間基于特許協(xié)議的訂立和履行所引發(fā)的爭議，而非東道國政府與國外私人投資者之間產(chǎn)生的國際投資爭議。2.2BOT特許協(xié)議爭議的可仲裁性首先，這里的仲裁是指國內(nèi)仲裁。因上文已明確了本文所要解決的爭議是中國和在中國境內(nèi)設(shè)立的項目公司之間基于BOT特許協(xié)議的訂立和履行產(chǎn)生的爭議，所以屬于中國的仲裁機(jī)構(gòu)對本國當(dāng)事人之間的紛

6、爭所進(jìn)行的仲裁，即國內(nèi)仲裁，是國內(nèi)法管轄的范疇。本文不研究中國政府與外國投資者之間的爭議，更未有上升到本國政府與外國投資者母國之間的紛爭，所以并不涉及到國際仲裁。其次，本文所討論的BOT特許協(xié)議爭議在我國的可仲裁性，是指法律規(guī)定中通過仲裁方式解決糾紛的可能性。如果我國的法律不允許通過仲裁方式解決特定的爭議，則盡管當(dāng)事人之間訂有通過仲裁解決爭議的仲裁協(xié)議，這樣的協(xié)議也不能得到法律的保護(hù)，依照該無效仲裁協(xié)議作出的仲裁裁決就有可能被法院撤銷或被拒絕承認(rèn)與執(zhí)行。三《仲裁法》相關(guān)規(guī)定3.1法規(guī)《中華人民共和國仲裁法》（以下簡稱《

7、仲裁法》）第二條規(guī)定：“平等主體的公民、法人和其他組織之間發(fā)生的合同糾紛和其他財產(chǎn)權(quán)益糾紛，可以仲裁?！钡谌龡l規(guī)定：“下列糾紛不能仲裁：（一）婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)、撫養(yǎng)、繼承糾紛；（二）依法應(yīng)當(dāng)由行政機(jī)關(guān)處理的行政爭議?！蔽覈鴮τ谥俨梅秶扇×烁爬ㄕf明和否定列舉結(jié)合的方式，從當(dāng)事人地位平等出發(fā)，規(guī)定民商事糾紛（即合同和其他財產(chǎn)權(quán)益糾紛）均可以仲裁，而將行政爭議排除在仲裁范圍之外。該仲裁范圍在涵蓋傳統(tǒng)的爭議類型時是明晰的，然而對新型和特殊的爭議諸如BOT特許協(xié)議糾紛是否能夠提交仲裁則不盡清楚。3.2要件通過對《仲裁法》的分析

8、，我們可以將一個爭議事項的可仲裁性分為積極要件和消極要件。積極要件是指依據(jù)《仲裁法》第二條規(guī)定，該爭議屬于民商事糾紛；而消極要件有兩個，第一是根據(jù)《仲裁法》第三條第一款規(guī)定，該爭議不屬于婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)、撫養(yǎng)、繼承等人身權(quán)的糾紛，第二是根據(jù)《仲裁法》第三條第二款規(guī)定，不具有行政性質(zhì)。由于BOT特許協(xié)議明顯滿足第一消極要件的要求，下