[建筑]關于根本關于根本違約的應用

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1、AthesissubmittedtoXXXinpartialfulfillmentoftherequirementforthedegreeofMasterofEngineering關于根本違約關于根本違約作者耿志宏合同的全部意義和終極目的在于履行。合同成立生效后，當事人應按照合同的約定或者法律的規(guī)定，全面適當地履行合同義務。然而由于社會生活的不斷變化，主客觀世界紛繁復雜，合同得不到履行或者不按當事人設計履行的狀況履行時有發(fā)生，因此，全面適當履行合同義務以致臻于完美，畢竟是一種理想。針對不同的狀況規(guī)定不同的違約形態(tài)并設計

2、相應的救濟措施是合同法的一項重要內容。我國《合同法》第三者107條、第108條將違約形態(tài)分為預期違約與實際違約兩種，并在94條規(guī)定了合同的解除條件。按違約后果的嚴重程度將違約分為根本違約與非根本違約，是國際上常見的一種方法，《聯合國國際貨物銷售合同公約》、《國際商事合同通則》、《歐洲合同法原則》對此均有涉獵，本擬就這一問題作出嘗試性思考。一、7根本違約概述《聯合國國際貨物銷售合同公約》第25條規(guī)定：一方當事人違反合同的結果，如使另一方當事人蒙受損失，以致于實際上剝奪了他方根據合同規(guī)定有權期待得到的東西，即為根本違反合同

3、，除非違反合同一方并不預知，而且一個同等資格、通情達理的人處于相同的情況下也沒有理由預知會發(fā)生這種結果。根據該公約的規(guī)定，如果違約方存在違約行為，而且違約引起的嚴重程度“實際剝奪了相對方根據合同規(guī)定有權期待得到的東西”，即我國《合同法》所稱的不能實現合同目的，即為根本違約。根本違約的規(guī)定可以追溯英國策的普通法，將合同條款分為條件條款與擔保條款是英國賓館法的重要內容。所謂條件條款就是由一個事實陳述或一承諾所構成的合約的實質性重要條款款，如果這一事實陳述被證明是不真實的或者這一承諾并沒有得到履行，受害方將把這種破壞條款的行

4、為視為動搖了合同根基的嚴重違約而取消合約或提出索賠。違約形態(tài)劃分為根本違約與非根本違約有備無患著十分重要的意義，如果構成根本違約，受害方就有權利去終止他在合同中所要承擔的責任與義務，同時，向違約方提出索賠，或者并不去終止合同而僅就遭受的損失要求賠償，即擁有解除合同的選擇權。而對于非根本違約，受害方并不能因此終止合同，他只有權就遭受的損失要求賠償。比較聯合國國際貨物銷售合同公約與英國普通法，兩者在根本違約的構成上有著很大的不同，公約提出劃分是否構成根本違約的標準是一方當事人的違約行為對另一方當事人所造成的后果，而不是違約

5、行為本身，即不是以違約人違反合同的何種規(guī)定，何種條款為依據判斷斷續(xù)續(xù)是否構成根本違約，而英國普通法是以違約人所違反的合同條款的類型來劃分根本違約與非根本違約。隨著時代的發(fā)展，英國普通法的這一傳統分類方法也發(fā)生了某些變化，在明確判斷某一條款屬于條件條款還是擔保條款十分困難的情況下，引入了“中間條款”的概念，破壞這樣的條款，其法律后果將視條款的性質及其在個別案件破壞的后果的嚴重程度而定。法律上的這一突破，使法院與仲裁庭在處理案件時更加靈活。有板有眼人認為，從世界范圍看，法律的發(fā)展趨勢是結果主義的判斷標準，然而，筆者閃為，根

6、據意思自治的原則，只要當事人在合同中明確約定違反某一條款即構成根本違約，似無必要繼續(xù)考察其違約行為所造成的實際后果上否嚴重，因為其約定內容已足球賽以使違約責任具有了充分的合理性質和說明力，無須通過違約所造成的實際后果去變更或免除合同規(guī)定的違約責任，除非該違約責任明顯造成不合理不公平的結果或者與免責條款發(fā)生沖突。當然，后者屬于合同解釋的范疇。二、根本違約的構成傳統的英國普通法是通過判斷合同條款是屬于條件條款或是擔保條款來確定是否構成根本違約，這種做法至今仍是英國合同法的重要內容。但合同條款性質的判斷并非易事，司法實踐中主

7、要判斷的方法大致有：1、雙方在合同中注明某些條款是條件條款或者實質性質重要；2、成文法的規(guī)定，主要是《貨物買賣法》；3、通過判例來判斷。通過上述3種方式7發(fā)生困難時，則通過“中間條款”來判斷，違反中間條款是通過違約行為及其后果的嚴重程度來作出。而且，現代英國判例上，即使寫明“條件條款”或“擔保條款”而被法院，仲裁庭推翻的案例亦為數不少。美國合同法中，普遍適用的概念是“重大違約”或“實質不履行”，違約在何種情況下以及達到何種程度才構成“重大違約”是一個事實問題，即應根據案件的具體情況進行裁量的問題而非法律問題，在決定這一

8、問題時，法院考慮的最重要的因素是：違約的受害方有權期望從交易中獲得的利益在多大的程度上被剝奪了，盡管美國法上的“重大違約”理論與英國法上“條件”理論在法律后果上極為相似，但實際上卻代表兩種不同的思維方式，英國普通法中的條件是對合同條款性質的表達，判斷某一條款是否屬于條件必須考察雙方當事人在訂立合同時是否把它作為合同的要素，因而是主