對《合同法》

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1、對《合同法》關鍵詞:第402條/仲裁條款/漏洞補充/仲裁管轄權內容提要:從實體法角度來看,《合同法》第402條在法律適用上的漏洞,應以目的性擴張的方法完成漏洞之補充。其次,在仲裁程序中漏洞補充的實現(xiàn)也會遇到的一定的程序性障礙,應通過對仲裁規(guī)則的修改,達到解決這一問題的目的。三、從程序法上解決《合同法》第402條的適用問題上文從實體法的角度,就第402條作目的性擴張,而使“受托人以自己名義與第三人訂立的仲裁條款”也能適用該條。下文將從仲裁程序的角度,探討目的性擴張這一漏洞補充方法在程序中的實現(xiàn)。當受托人以自己名義與第三人訂立合同及仲裁條款,若三方(受托人、第三人和委托人)對第4

2、02條“轉致”條件的適用無疑義,而認為合同及仲裁條款直接約束委托人和第三人,自無問題。但是,如果三方對“轉致”條件的適用存有疑義或否認“轉致”條件的適用,比如“委托人”抗辯稱并未授權“受托人”訂立仲裁條款,又如“第三人”稱訂立仲裁條款時并不知道委托人和受托人之間的委托代理關系,此時,各方當事人能否通過程序性權利的行使,實現(xiàn)實體權利的救濟?再言之,如果第三人據(jù)此仲裁條款提請仲裁,能否主張“委托人”即是合同及仲裁條款的一方當事人,而以“委托人”為被申請人申請仲裁?同樣,“委托人”作為合同的非簽字方,能否據(jù)此仲裁條款以第三人為被申請人而提請仲裁?具體而言,在這兩種情況下,第三人須證

3、明,與之簽訂合同的“受托人”幕后尚有委托人的存在,并且自己在訂立合同時就知道此種情況;委托人亦須證明如是事實之存在。另外,在我國,決定仲裁案件受理的是仲裁機構而非仲裁庭,并且僅對仲裁協(xié)議作形式審查,實體問題留待仲裁庭審理。在決定是否受理此類涉及第402條適用與否的仲裁申請時,能否對當事人(第三人或被代理人)主張適用《合同法》第402條的請求——《合同法》第402條的適用毋庸置疑是一個實體問題——進行審查,從而決定合同的正當當事人,并明了仲裁申請之申請人或被申請人是否適格。如果仲裁庭可以對之進行審查而決定是否受理,有無“先裁后審”之嫌?相反,仲裁庭若嚴格遵循“僅對仲裁協(xié)議作形式

4、審查”的原則,認為仲裁申請的適格主體為在合同(含仲裁條款)中署名蓋章之人,隨后,仲裁庭在實體審理中,認為案件有適用《合同法》第402條的情形,應如何處理才是?后文將從仲裁管轄權的角度試圖尋求解決之方案。“一般情況下,是否存在仲裁協(xié)議的爭議,常常發(fā)生在已經簽字要求履行仲裁協(xié)議的一方當事人和未簽字而極力避免仲裁的另一方當事人之間”。[1]在涉及《合同法》第402條的仲裁實踐中,常發(fā)生在第三人(簽字方)作為申請人,并以委托人為被申請人的情形中。鑒于此,為表述簡便,本文如下論述也將作此限定。所以,本文將側重于《合同法》第402條涉及之第三人(簽字方)與委托人(非簽字方)之間有關仲裁協(xié)

5、議是否存在的爭議。在這種存有爭議的情況下,第三人主張依據(jù)第402條,委托人應受合同及仲裁條款的約束,與之相對,作為非簽字方的委托人否認應適用第402條的規(guī)定,并主張與第三人(申請方)之間并無仲裁協(xié)議的存在,從而提出管轄權異議。1、仲裁委員會對仲裁申請的審查:對申請人(第三人)援用第402條之請求能否審查?仲裁協(xié)議是仲裁程序得以展開的基石,也是仲裁管轄權的權力淵源。因為仲裁作為一種非訴爭議解決程序,其裁決的合法性來自于當事人的合意——仲裁條款。仲裁程序的第一步——受理,其前提條件須存在仲裁協(xié)議。如上所述,在我國,是由仲裁機構決定仲裁案件的受理,其后再由仲裁庭審理。并且,仲裁機構

6、多遵從嚴格的形式審查主義,僅對仲裁協(xié)議作形式上的審查。但是,這并非是指仲裁機構僅認仲裁協(xié)議,并以簽字方(第三人和受托人)為仲裁雙方當事人。作為申請方的第三人仍可舉證證明委托人的存在,而援用第402條的規(guī)定,以委托人為被申請人提請仲裁。在實務中,為表明“第三人在訂立合同時知道受托人與委托人之間的代理關系”,受托人在與第三人簽訂的合同中,可以直接列出委托人的姓名或名稱,并由委托人簽章,甚至在合同中設立特別條款表明:本合同是受委托人委托代理其簽署,本合同的權利義務由委托人直接享有和承受。當然,合同訂立前委托人與第三人的信函、備忘錄、會談記錄也可以引為證據(jù)證明“第三人在訂立合同時知道

7、受托人與委托人之間的代理關系”。[2]仲裁機構可以對第三人提供的如上證據(jù)審查并決定得否對第402條作目的性擴張而適用于“受托人以自己名義與第三人訂立的仲裁條款”。如前述,仲裁條款與合同不同且獨立存在。當直接適用第402條時,是在實體法律關系上確定合同的正當當事人;然而,當就402條作目的性擴張時,則決定仲裁條款的當事人,進而確定仲裁程序的適格當事人。所以,此處所言之審查,是指能否對402條作目的性擴張,以判斷仲裁申請人和被申請人之間是否存在仲裁條款。如果仲裁機構審查后,認為應就第402條作目的性擴張,則