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《刑法分則的功能：立法定性》由會(huì)員上傳分享，免費(fèi)在線閱讀，更多相關(guān)內(nèi)容在學(xué)術(shù)論文-天天文庫。
1、刑法分則的功能：立法定性 一、概述 刑法分則的主要內(nèi)容是通過具體條文來確立各種犯罪行為，條文的內(nèi)容包括罪狀和法定刑。通過罪狀設(shè)計(jì)來描述犯罪行為，確定打擊犯罪的范圍，是各國刑法的通行作法。罪狀的內(nèi)容主要是對(duì)社會(huì)現(xiàn)實(shí)中具備一定的社會(huì)危害性需要由刑罰方法來處置的事實(shí)加以記述，這是罪刑法定，在認(rèn)識(shí)論上是定性認(rèn)識(shí)。法定的罪刑設(shè)計(jì)要落實(shí)到具體的案件中，需要司法定量，具備可操作性。從立法和司法兩個(gè)方面來考慮，滿足可操作性的最佳狀態(tài)是：立法對(duì)每一個(gè)問題的規(guī)定不僅有定性因素，更為關(guān)鍵的是有定量因素。只有在定量的意義上才可以說能夠?qū)⒖刹僮餍月鋵?shí)，僅僅停留在定性
2、階段而不考慮定量因素，不符合“實(shí)事求是”和“具體問題具體分析”，處理具體案件時(shí)，對(duì)刑法的適用解釋只能是具體的，根本原因是案件之間的情況是千差萬別的，世界上沒有任何兩件事物是完全相同的。每個(gè)案件在其所具有的特殊之處都是獨(dú)一無二的。一個(gè)案件涉及兩個(gè)或兩個(gè)以上的當(dāng)事方，他們永遠(yuǎn)不可能重復(fù)在他們之間引起糾紛的那種行為。我們可以用足以涵蓋不同時(shí)空下不同當(dāng)事人之間的不同糾紛的一般術(shù)語，去描述一個(gè)案件中的諸般事項(xiàng)。我們也可以用僅僅能夠包含在一時(shí)一地的這些當(dāng)事人之間發(fā)生的糾紛的特定術(shù)語，對(duì)他們加以描述。無論我們?cè)鯓用枋霭讣?，每一個(gè)案件都只發(fā)生一次。[i]例如殺
3、人罪是定性描述，具體的殺人行為有故意殺人和過失殺人，基于故意和過失的程度所反應(yīng)出的行為人主觀惡性在各個(gè)案件中均有差異，各個(gè)案件的客觀危害性在微觀上也各有其特點(diǎn)，司法處理中只有充分考慮到這些微觀的即定量的因素才能夠得出合理的法律結(jié)論。換言之，在具體案件的處理過程中，法律結(jié)論是建立在定量分析而非定性分析的基礎(chǔ)上。假如刑事立法能夠給每一個(gè)案件都既提供定性要件又提供定量要件，則問題就相當(dāng)簡單了?！ ≡谶@種基本考慮的基礎(chǔ)之上，我們來考察刑法是否具備窮盡犯罪現(xiàn)實(shí)中定量因素的能力。這一問題主要涉及思維規(guī)律即哲學(xué)認(rèn)識(shí)論。馬克思主義哲學(xué)認(rèn)識(shí)論告訴我們，任何事物都
4、包含質(zhì)的規(guī)定性和量的規(guī)定性兩個(gè)方面，認(rèn)識(shí)事物主要是把握其性質(zhì)，性質(zhì)是事物決定自身發(fā)展方向并區(qū)別于他事物的決定性因素，但是，量變引起質(zhì)變，因此，把握事物的屬性既要重視其性質(zhì)又不可忽略其數(shù)量。隨著人類認(rèn)識(shí)能力的不斷提高，對(duì)自然和社會(huì)現(xiàn)象的認(rèn)識(shí)由單純定性分析發(fā)展為定性和定量分析相結(jié)合。這樣，從思維方式上講，觀察事物的數(shù)量方面，注意基本的數(shù)量分析，可以準(zhǔn)確地把握事物的質(zhì)的界限，在這個(gè)意義上，“任何質(zhì)量都表現(xiàn)為一定的數(shù)量，沒有數(shù)量也就沒有質(zhì)量?！盵ii]以此為出發(fā)點(diǎn)，每一個(gè)案件的處理只有把握了定量因素才可得出合理結(jié)論（質(zhì)的個(gè)別化，量就是質(zhì)）。在刑法中，我
5、們有一種認(rèn)識(shí)上的偏差，一談數(shù)量就只是指物質(zhì)性的數(shù)量（數(shù)額犯），如盜竊罪的起刑數(shù)額，等等。事實(shí)上，刑法中數(shù)量是指哲學(xué)意義上的數(shù)量，它包括物質(zhì)性的數(shù)額但遠(yuǎn)不止于此，即使在刑法分則中非數(shù)額犯的場(chǎng)合，對(duì)具體案件的處理也必須有定量分析，否則無法解釋同一犯罪行為會(huì)有不同的處刑這一事實(shí)（因?yàn)榱⒎ㄓ辛啃谭鹊囊?guī)定，假如在具體案件中不作定量分析，對(duì)殺人罪就應(yīng)該只有唯一確定的法定刑。）。刑法中的任何范疇和概念（包括總則和分則）均包含有定性和定量因素兩個(gè)部分，有些定量因素是可以通過立法相對(duì)明確的，如數(shù)額犯中的起刑數(shù)額，即便如此，數(shù)額規(guī)定在具體案件中還是不具有針對(duì)性，
6、具體案件的結(jié)論仍然離不開裁量。所以，定量因素事實(shí)上是指任何具體案件所具備的具體情況?！ ∽餇钤O(shè)計(jì)以描述客觀事實(shí)為基本方法，但不盡然，如我國刑法與兩大法系刑法的差異是明顯的。一個(gè)根本的區(qū)別是，外國刑法中罪狀部分只涉及客觀事實(shí)，一般不規(guī)定主觀要件，如日本刑法學(xué)家大冢仁將構(gòu)成要件事實(shí)稱作“裸的行為事實(shí)”，它是犯罪類型的基本輪廓，基本特點(diǎn)是客觀的、記述性的、無價(jià)值的[iii]，即與法律上的價(jià)值判斷（究竟是否構(gòu)成犯罪）完全割裂開來加以認(rèn)識(shí)。而我國刑法分則中的罪狀設(shè)計(jì)并不僅僅規(guī)定客觀事實(shí)，對(duì)主觀要素如目的、動(dòng)機(jī)等也有規(guī)定，采用這種方式的本意是盡量準(zhǔn)確地定義
7、特定的犯罪行為（立法規(guī)定定量因素），區(qū)分違法行為和犯罪的界限，使刑罰的打擊面不致過大。但是，這種思路導(dǎo)致了立法既規(guī)定事實(shí)判斷又作價(jià)值判斷的格局，結(jié)果是，刑法分則考慮了不該由其加以規(guī)定的定量因素，考慮了不該由其明確的價(jià)值判斷問題即“不枉”，總則與分則的功能發(fā)生倒置或者說是錯(cuò)位。本來意義上講，實(shí)體法的價(jià)值目標(biāo)是側(cè)重于“不縱”（通過定性來實(shí)現(xiàn)），刑事程序的價(jià)值目標(biāo)是側(cè)重于“不枉”（通過定量來實(shí)現(xiàn)）[iv]，我國現(xiàn)階段的情況是，刑法實(shí)體立法過分考慮不該由其明確的定量因素，試圖在實(shí)體法上實(shí)現(xiàn)不枉的目標(biāo)（通過定量因素來限量，區(qū)分罪與非罪的界限），同時(shí)對(duì)程序
8、活動(dòng)中“不枉”的問題有所忽略，這是思維層面上的誤區(qū)。立法上試圖一次性的解決不枉的問題，但是，現(xiàn)實(shí)往往背離愿望，成為愿望的反面，如1979年《刑法》第1
