限制被告取證還是明確證據(jù)能力

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1、限制被告取證還是明確證據(jù)能力　　關(guān)鍵詞:行政訴訟/證據(jù)能力/證明力　　內(nèi)容提要:《行政訴訟法》關(guān)于被告在訴訟過程中不得自行向原告和證人收集證據(jù)的規(guī)定，來源于行政程序中先取證后裁決的原則。《行政訴訟法》頒布以后，該原則得到了充分的闡釋，對于行政機(jī)關(guān)樹立程序意識和證據(jù)意識，發(fā)揮了非常積極的作用。但這一規(guī)定本身有不合訴訟法與行政法基本原理之處，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行修改。修改后的《行政訴訟法》應(yīng)當(dāng)刪除現(xiàn)行法中關(guān)于限制被告取證的規(guī)定，亦無必要涉及代理人以及其他問題，只規(guī)定行政機(jī)關(guān)在作出行政行為以后所收集的證據(jù)，不得作為證明被訴行政行為合法的依據(jù)即可。　　《行政訴訟法》中限制被告收集證據(jù)是一項(xiàng)極具特

2、色的規(guī)定，有其存在的理由并發(fā)揮過重要作用，但這一規(guī)定本身有不合訴訟法與行政法基本原理之處，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行修改。　　一　　《行政訴訟法》第33條規(guī)定“：在訴訟過程中，被告不得自行向原告和證人收集證據(jù)?！边@是行政訴訟法對被告在行政訴訟過程中收集證據(jù)的一種限制性規(guī)定，這一規(guī)定主要是基于行政程序的規(guī)定，并體現(xiàn)證據(jù)合法性要求?！　⌒姓V訟以被訴行政行為的合法性為審理對象。依照行政訴訟法的規(guī)定，合法的行政行為是由有權(quán)的行政機(jī)關(guān)在其職權(quán)范圍內(nèi)所作出的證據(jù)充分、適用法律法規(guī)正確、符合法定程序的行為。而這三方面的條件是在具體行政行為作出之時就應(yīng)該具備的。就事實(shí)依據(jù)而言，行政機(jī)關(guān)在作出具體行政行為時就

3、應(yīng)經(jīng)過充分調(diào)查、全面收集，而不能在具體行政行為已經(jīng)作出以后再來收集。這個過程在行政程序中被表述為“先取證，后裁決”的原則。此原則至少包含這樣幾個層面的意思：第一，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)先進(jìn)行調(diào)查和收集證據(jù)的工作，之后才能根據(jù)事實(shí)和法律作出行政行為；第二，作出行政行為時，必須有充分的事實(shí)和法律依據(jù)，不能主觀臆斷，憑空想象；第三，先作出具體行政行為，再去找事實(shí)和法律依據(jù)來證明自己所作的行政行為正確、合法，就違反了法定程序，因而本身也是違法的。這樣，一旦案件進(jìn)入訴訟階段，行政程序上的這一要求仍然具有效力。在訴訟過程中，被告應(yīng)當(dāng)11對其所作出的具體行政行為的合法性承擔(dān)舉證責(zé)任，并且只能在原有證

4、據(jù)材料的基礎(chǔ)上，即在原來作出具體行政行為時已經(jīng)掌握的證據(jù)材料的基礎(chǔ)上，提出證明自己具體行政行為正確、合法的依據(jù)，而不得重新去收集證據(jù)，來證明早已作出的具體行政行為的正確、合法。因此，如果被告在訴訟過程中向原告和證人等收集證據(jù)，就違反了“先取證后裁決”的原則，該證據(jù)材料因不具有合法性這一證據(jù)屬性，而不具有證據(jù)的作用?！　】梢哉f，“先取證后裁決”的行政程序原則決定了行政訴訟中關(guān)于被訴行政行為合法的證據(jù)體系是一個先于訴訟存在的穩(wěn)定的系統(tǒng)。正是由于這個原因，行政訴訟中舉證責(zé)任與舉證時限的要求主要是針對被告，就有了存在的內(nèi)在機(jī)理。也基于此，在訴訟過程中，被告只能就這個系統(tǒng)內(nèi)的證據(jù)材料進(jìn)

5、行舉證。對此，英美法上有案卷外證據(jù)排除規(guī)則，[1]我國目前雖未在有關(guān)法律中作出普遍規(guī)定，但在最高人民法院關(guān)于審理反傾銷反補(bǔ)貼案件的兩個司法解釋中做出了明確具體規(guī)定。我國《行政處罰法》在多處有對行政機(jī)關(guān)制作筆錄的要求。行政訴訟法關(guān)于被告在訴訟過程中不得自行向原告和證人收集證據(jù)的規(guī)定，來源于行政程序中先取證后裁決的原則，也得到學(xué)者和法官的普遍認(rèn)同。行政訴訟法頒布以后，行政程序法上先取證后裁決的原則亦由此得到了充分的闡釋。這一規(guī)定對于促使行政機(jī)關(guān)在行政程序中樹立程序意識和證據(jù)意識，發(fā)揮了非常積極的作用。　　但是，對這一規(guī)定的理解基本上都限于并著重于被告“不得自行”和“取證”兩個要素

6、上。由于行政訴訟法條文本身規(guī)定得不甚明確，還有論著進(jìn)一步討論了相關(guān)問題，如被告“不得自行”收集證據(jù)，是否可以會同法院一起收集證據(jù)？被告不得向原告和證人收集證據(jù)，是否可以向其他的證人收集證據(jù)？被告不得收集證據(jù)，被告的代理人是否可以收集證據(jù)？[2]對此，最高人民法院的幾個司法解釋也有所回應(yīng)，如最高人民法院1991年6月11日發(fā)布的《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的意見（試行）》第28條規(guī)定“：根據(jù)行政訴訟法的規(guī)定，在訴訟過程中，被告不得自行向原告和證人收集證據(jù)，作為被告的訴訟代理人的律師，同樣不得自行向原告和證人收集證據(jù)?！弊罡呷嗣穹ㄔ骸蛾P(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題

7、的規(guī)定》（下稱《行政訴訟證據(jù)規(guī)定》）第3條規(guī)定“：根據(jù)行政訴訟法第三十三條的規(guī)定，在訴訟過程中，被告及其訴訟代理人不得自行向原告和證人收集證據(jù)。”這些司法解釋都對被告的代理人能否調(diào)查收集證據(jù)作出了規(guī)定。　　同時，在《行政訴訟法》修改的討論中，對第33條的研究似乎也沒有超出前述理解和研究范圍。比如具有較大影響的，獲得國家社科基金項(xiàng)目支持的“司法改革與行政訴訟制度的完善”課題組經(jīng)過幾年大量艱苦的工作，提出的行政訴訟法修改建議稿，依然保留了此條規(guī)定，同時也有意識地對原條文文字上的漏洞予以了修正。該建議稿第41