論刑事電子證據(jù)取證

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1、-論刑事電子證據(jù)取證來源：金亞太律師事務(wù)所作者：　縱觀歷史，科技革命在每次推動生產(chǎn)力發(fā)展時，也向法學(xué)理論與司法實踐提出了挑戰(zhàn)。同樣，電子技術(shù)的廣泛應(yīng)用，催生了電子證據(jù)，帶來了刑事電子證據(jù)取證的難題。本文擬對刑事電子證據(jù)的取證進行全方位的探討，以求教于方家?！　∫弧㈦娮幼C據(jù)的概念、特點及法律定位　　電子證據(jù)一詞已廣為許多國家在立法及司法實踐中所使用。在很大程度上已為人們接受，并逐漸趨于規(guī)范。如：加拿大《1998年統(tǒng)一電子證據(jù)法》、菲律賓《電子證據(jù)規(guī)則》、印度《1999年信息技術(shù)法》和《1872年證據(jù)法》、美國《統(tǒng)一電子交易法》、聯(lián)合國《電子商務(wù)示范法》等法律中明確使用，還有英國

2、《1995年民事證據(jù)法》和《青少年審判與刑事證據(jù)法》、法國《刑事訴訟法》、德國《刑事訴訟法》中等可散見電子證據(jù)部分。電子證據(jù)是指以電子的、數(shù)據(jù)的、磁性的或類似性能的相關(guān)技術(shù)形式存在并能夠證明案件事實真實情況的一切材料?！　。ǘ╇娮幼C據(jù)的特點與傳統(tǒng)證據(jù)相比較，電子證據(jù)有十分鮮明的特點，這些特點既昭示其優(yōu)勢，也暴露出不足。筆者認為，電子證據(jù)有以下五個特點：　　1、高科技性　　電子證據(jù)的高科技性使取證活動變得便捷和高效，具體表現(xiàn)為收集電子證據(jù)快速，保存和固定電子證據(jù)便利（電子證據(jù)信息量雖大，卻占用很小的物理空間并易于保存）。同時，亦要求取證主體具有良好的專業(yè)背景，即取證主體應(yīng)具備

3、與電子證據(jù)相關(guān)的技術(shù)專業(yè)知識與技能?！　?、存儲和提交形式多樣性　　電子證據(jù)以文本、圖形、圖像、動畫、音頻、視頻等多種信息形成、存儲于計算機硬盤、軟盤、光盤、磁帶等設(shè)備及介質(zhì)中的，其生成和還原卻離不開相關(guān)的計算機等電子設(shè)備。電子證據(jù)的提交形式相應(yīng)地表現(xiàn)為文書、計算機硬盤、光盤等介質(zhì)，因而具有與書證、視聽資料、物證等證據(jù)種類相同或相似的表現(xiàn)形式，并隨著科技成果的不斷增加，電子證據(jù)的提交形式將會更加多樣化。　　3、客觀實在易變性　　電子證據(jù)一經(jīng)生成必然會在計算機系統(tǒng)、網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)中留下相關(guān)的痕跡或記錄并被保存于系統(tǒng)自帶日志（系統(tǒng)日志、安全日志等）或第三方軟件形成的日志中，客觀真實地記

4、錄了案件事實情況，但由于計算機數(shù)字信息存儲、傳輸不連續(xù)和離散，容易被截取、監(jiān)聽、剪接、刪除，同時還可能由于計算機系統(tǒng)、網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)、物理系統(tǒng)的原因，造成其變化且難有痕跡可尋。　　4、存在的廣域性　　電子證據(jù)因行為人使用網(wǎng)絡(luò)的種類不同或目的不同而存在于局域網(wǎng)或互聯(lián)網(wǎng)中，而在遍布全球的互聯(lián)網(wǎng)中的各地網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商提供的服務(wù)器就會留有電子證據(jù)。基于電子證據(jù)的這一特性，使人們對電子證據(jù)所在地的認識有了新突破，因而，取證活動將常常不局限于一地區(qū)、一國界，且由于各地區(qū)、各國分屬不同的法域，對電子證據(jù)的法律規(guī)定自然存在差異，必然帶來取證的障礙和沖突?！　?、實時準確性.---　　行為人使用計算機及

5、網(wǎng)絡(luò)，是一個實時產(chǎn)生電子證據(jù)的過程，除在行為人操作下形成的電子證據(jù)外，還存在計算機及網(wǎng)絡(luò)針對行為人的操作活動自動記錄的相關(guān)電子證據(jù)，特別是網(wǎng)絡(luò)中電子證據(jù)都是實時形成的，并可以通過取證獲得具體、詳細而準確的時間記載以及變化情況。電子證據(jù)一經(jīng)形成，便保持了最初最原始的形態(tài)，如排除人為篡改或系統(tǒng)故障等外在因素，可以確定電子證據(jù)的準確性和真實性。它的這一特性決定了電子證據(jù)具有其它證據(jù)種類難以比肩的優(yōu)越性。同時也使實時犯罪線索搜集與其它取證活動成為可能并富有成效?！　。ㄈ╇娮幼C據(jù)的法律定位1、學(xué)界關(guān)于電子證據(jù)法律定位的不同觀點電子證據(jù)的法律定位需要明確兩個問題，一是電子證據(jù)是否具有證

6、據(jù)資格或者說是否賦予其證據(jù)地位；另一個是賦予其何種證據(jù)地位或者說電子證據(jù)歸屬于哪一種或哪幾種證據(jù)類型。前一個問題因各國以電子證據(jù)統(tǒng)一立法（如：加拿大《1998年統(tǒng)一電子證據(jù)法》）；以電子交易法、商務(wù)立法（如：美國《統(tǒng)一電子交易法》和聯(lián)合國《電子商務(wù)示范法》）；還有，以其散見于法律中的形式（如：英國《1995年民事證據(jù)法》、法國《刑事訴訟法》、德國《刑事訴訟法》），確認了電子證據(jù)的證據(jù)資格和法律地位。我國則在1999年3月15日頒行的《合同法》第11條規(guī)定，書面形式是指合同書、信件及數(shù)據(jù)電文（包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式；最高人民

7、檢察院在《檢察機關(guān)貫徹刑訴法若干問題的意見》中規(guī)定：“視聽資料是指以圖像和聲音形式證明案件真實情況的證據(jù)。包括與案件事實、犯罪嫌疑人以及犯罪嫌疑人實施反偵查行為有關(guān)的錄音、錄像、照片、膠片、聲卡、視盤、電子計算機內(nèi)存信息資料等?！北本┦懈呒壢嗣穹ㄔ涸凇蛾P(guān)于辦理各類案件有關(guān)證據(jù)問題的規(guī)定（試行）》中規(guī)定：“證據(jù)的種類有：……視聽資料（包括錄音錄像資料和電子數(shù)據(jù)交換、電子郵件、電子數(shù)據(jù)等電腦貯存資料”。另外，在我國港、澳、臺地區(qū)也有關(guān)于電子證據(jù)的法律規(guī)定，如：香港地區(qū)《電子交易條例》第III部電子記錄及數(shù)碼