資源描述：
《從盜竊到侵占：許霆案的法理與規(guī)范分析論文》由會員上傳分享，免費在線閱讀，更多相關內(nèi)容在學術論文-天天文庫。
1、從盜竊到侵占：許霆案的法理與規(guī)范分析論文2007-12-24/102463622_6.html。④“許霆案背后的司法悖論”，新浪網(wǎng)：2007-12-25/102475668.html。⑤筆者要感謝梁根林教授所提出的寶貴意見，這一部分深受其“以量刑反制定罪”觀點的啟發(fā)。⑥何海寧：“許霆ATM機案等待重審判決”，《南方周末》2008年1月17日，A4版。⑦“許霆案類似司法考試真題題目答案為盜竊罪”，新浪網(wǎng)：2007-12-25/102479052.html。(20)（日）野村稔：《刑法總論》，全理其、何力譯，法律出版社2001年版，頁88-89。(21)（
2、日）西田典之：《日本刑法各論》（第三版），劉明祥、王昭武譯，中國人民大學出版社2007年版，頁124。(22)對于犯罪類型（定型）說的很多觀點，我也持保留態(tài)度。但用之分析本案中的盜竊行為，是恰當?shù)摹?23)帕多瓦尼，見前注(15)，頁4。(24)（日）大塚仁：《刑法概說》（總論），馮軍譯，中國人民大學出版社2003年版，頁91。(25)張明楷：《法益初論》，中國政法大學出版社2000年版，頁335。(26)西田典之，見前注(21)，頁106。(27)大塚仁，見前注(24)，頁111。(28)（日）大谷實：《刑法總論》，黎宏譯，法律出版社2003年版，頁
3、80。(29)（日）小野清一郎：《犯罪構(gòu)成要件理論》，王泰譯，中國人民公安大學出版社1991年版，頁6-7。(30)（德）羅克辛：《德國刑法學總論》，王世洲譯，法律出版社2005年版，頁194。(31)陳子平：“臺灣犯罪論體系的展望”，載梁根林主編：《犯罪論體系》，北京大學出版社2007年版，頁429。(32)大谷實，見前注(28)，頁82。(33)（美）卡多佐：《法律的成長法律科學的悖論》，董炯、彭冰譯，中國法制出版社2002年版，頁120。(34)（日）大谷實：《刑法各論》，黎宏譯，法律出版社2003年版，頁3。(35)如果一般人的觀念對某種行為是
4、否屬于“盜竊類型”產(chǎn)生嚴重分歧，按照刑法“有利于被告人”的基本理念，應該否認成立盜竊罪。另外，在出罪或按輕罪處理時，運用一般人觀念中的犯罪類型，沒有太大問題；但在入罪或按重罪處理時，卻要嚴格把握一般人觀念中的犯罪類型。(36)見前注③。(37)如果采用自然因果關系，青霉素過敏者死亡的決定性原因是患者體質(zhì)的特殊性，兒童落水的死亡原因是被水淹死；而刑法上的因果關系是評價性的，要超越自然因果關系而評價這種“自然事件”中是否有人的義務因素、是否能夠因特定人的努力而避免，進而才對醫(yī)生和父親歸責。(38)當然，如果許霆的占有犯意依附于“從出款口拿錢”的行為，就有了
5、刑法意義，能夠成為侵占故意；換言之，僅憑“插真卡輸密碼”，無法使占有犯意現(xiàn)實化、無法使占有犯意成為一種罪過。(39)需要指出，即使取款機的程序被其他罪犯改動過，但許霆不知道這一情況而取出17萬，也不成立盜竊罪。其道理猶如，丈夫不知道飛機被恐怖分子安裝了炸彈，以殺人故意希望飛機失事而令妻子坐飛機，妻子因飛機爆炸而死亡，丈夫也不成立殺人罪。(40)羅克辛，見前注(30)，頁248。(41)張明楷：《詐騙罪與金融詐騙罪研究》，清華大學出版社2006年版，頁91。(42)有些取款機采取了技術手段——出款口鈔票在30秒內(nèi)未被人取走則由取款機自動收回；但是，在這3
6、0秒之內(nèi)，銀行也無法控制和占有出款口的鈔票，出款口的資金仍然脫離了銀行占有。而且，對于沒有設置此類程序的機器、自動收回程序出錯的機器，則在任何時間內(nèi)，管理者（銀行）都缺乏占有的基礎。(43)大塚仁：《刑法概說》（各論），馮軍譯，中國人民大學出版社2003年版，頁301。(44)劉明祥：《財產(chǎn)犯罪比較研究》，中國政法大學出版社2001年版，頁220。(45)同上注，頁218。(46)卡多佐，見前注(33)，頁113。(47)大塚仁，見前注(43)，頁301。(48)沒有按照預定方式工作的智能性機器，仍然不是意思主體。例如，行為人撬開取款機而取錢時，取款機
7、不是在按照預定方式工作，沒有發(fā)揮智能性功能，不是意思主體，與簡單機械無異，撬開行為就屬于盜竊。(49)否認機器能夠成為意思主體的觀念必然認為，使用偽造信用卡在取款機上取款是盜竊、在柜臺上通過工作人員取款是詐騙。這種觀念看不到兩種行為的本質(zhì)相同點——在電腦化服務中，在柜臺取款可能僅是通過工作人員操作另外的取款機；同時，無法解釋這樣的情況：銀行工作人員僅是輔助偽造信用卡持有者在取款機上取款，是盜竊還是詐騙？這種觀念也沒有注意到：我國盜竊罪的處罰重于詐騙罪，如果把取款機解釋為金融機構(gòu)，那么，按照這種觀點，“使用偽造信用卡在取款機上取款“就是可適用死刑的盜竊罪
8、，其處罰的嚴厲性遠重于”在柜臺上通過工作人員取款的詐騙罪。而實際上，在銀行的法定辦公場所（柜臺
