淺析刑法期待可能性理論

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1、淺析刑法期待可能性理論淺析刑法期待可能性理論.期待可能性，是適法行為的期待可能性的簡(jiǎn)稱，是指在行為當(dāng)時(shí)，能夠期待行為人避免該犯罪行為而實(shí)施合法行為的可能性。具體來(lái)講就是當(dāng)行為者處于一種無(wú)可奈何的情況下，作出了不得已的違法行為，而這種無(wú)奈情況，是對(duì)于任何人，在這種情況和行為人的立場(chǎng)上，均不可避免的實(shí)施該違法行為，那么，對(duì)該違法行為人是否要求其承擔(dān)刑事責(zé)任呢？這就涉及到期待可能性的問(wèn)題。用通俗一點(diǎn)的話來(lái)解釋，即法律不強(qiáng)人所難：法律不能要求人們實(shí)施不可能實(shí)施的行為；也不能禁止人們實(shí)施不可避免的行為。這也是期待可能性理論最核心的問(wèn)題?！　∫?、起源　　淺

2、析刑法期待可能性理論淺析刑法期待可能性理論.期待可能性，是適法行為的期待可能性的簡(jiǎn)稱，是指在行為當(dāng)時(shí)，能夠期待行為人避免該犯罪行為而實(shí)施合法行為的可能性。具體來(lái)講就是當(dāng)行為者處于一種無(wú)可奈何的情況下，作出了不得已的違法行為，而這種無(wú)奈情況，是對(duì)于任何人，在這種情況和行為人的立場(chǎng)上，均不可避免的實(shí)施該違法行為，那么，對(duì)該違法行為人是否要求其承擔(dān)刑事責(zé)任呢？這就涉及到期待可能性的問(wèn)題。用通俗一點(diǎn)的話來(lái)解釋，即法律不強(qiáng)人所難：法律不能要求人們實(shí)施不可能實(shí)施的行為；也不能禁止人們實(shí)施不可避免的行為。這也是期待可能性理論最核心的問(wèn)題?！　∫?、起源　　期待

3、可能性理論來(lái)自德國(guó)法院1897年對(duì)癖馬案所作的判決：行為人多年以來(lái)受雇駕駛雙匹馬車，其中一匹馬具有以其尾繞住韁繩并用力壓低馬車的癖性。行為人多次要求換一匹馬，但是，雇主沒(méi)有答應(yīng)他的要求，某日該馬劣性發(fā)作，車夫采取了所有緊急措施，但馬仍然撞傷他人。法院判決行為人無(wú)罪，理由是很難期待被告人堅(jiān)決違抗雇主的命令，不惜搶劫職業(yè)而履行避免其已預(yù)見的傷害行為的結(jié)果發(fā)生的義務(wù)。該案件引發(fā)了德國(guó)法學(xué)界對(duì)期待可能性的探討，后來(lái)引致日本理論不斷的完善?！　《⑵诖赡苄栽谛谭ɡ碚撝械牡匚弧　〈箨懛ㄏ惮F(xiàn)在對(duì)犯罪論通行的是麥耶為代表的構(gòu)成要件論，即構(gòu)成要件的該當(dāng)性違法性

4、有責(zé)性，顯然，期待可能性是應(yīng)當(dāng)放在有責(zé)性中去討論的。期待可能性與故意和過(guò)失是何種關(guān)系，目前通說(shuō)有三種，并列說(shuō)（三要素），構(gòu)成要素說(shuō)，例外要素說(shuō)。[1]筆者贊同第三種。因?yàn)槭紫绕诖赡苄允且环N客觀要素，與行為人的內(nèi)心心理因素明顯不同，將它解釋為與故意過(guò)失不同的一種責(zé)任要素是具有合理性的。罪過(guò)說(shuō)中將期待可能性作為故意過(guò)失的構(gòu)成要素，不僅混淆了這兩類不同的責(zé)任要素，而且其用期待可能性的有無(wú)來(lái)度量罪過(guò)的做法也是不妥當(dāng)?shù)模咧g沒(méi)有必然的消漲關(guān)系。其次，期待可能性的判斷并不是每一件案件中都必須面臨的常態(tài)，如果按構(gòu)成要素說(shuō)將其作本文由.L.收集整理為與責(zé)

5、任能力、故意過(guò)失并列要素的話，會(huì)導(dǎo)致控方證明責(zé)任不必要的擴(kuò)大。因此筆者認(rèn)為期待可能性應(yīng)當(dāng)作為責(zé)任的例外要素存在于犯罪論體系中?！　∪⑵诖赡苄缘呐袛鄻?biāo)準(zhǔn)　　對(duì)于判斷期待可能性的標(biāo)準(zhǔn)，學(xué)理上有四種學(xué)說(shuō)：行為人標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)，平均人標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)、國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)、標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)?！　?、行為人標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)，以行為人行為時(shí)的具體情節(jié)，在倫理上或道義上是否值得非難來(lái)決定是否有期待可能性。此說(shuō)主張就各個(gè)犯罪情形，分別作出決定?！　?、平均人標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)，認(rèn)為應(yīng)假設(shè)平均人處于行為者的地位，根據(jù)在行為時(shí)，平均人是否會(huì)實(shí)施與行為者同樣的行為來(lái)確定。　　3、國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)主張期待可能性的標(biāo)準(zhǔn)不應(yīng)該放到行

6、為人或平均人中間去尋找，而應(yīng)以國(guó)家法秩序的立場(chǎng)出發(fā)，以此作為判斷國(guó)家法秩序期待可能性的標(biāo)準(zhǔn)?！　?、標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)。這是我國(guó)臺(tái)灣學(xué)者的觀點(diǎn)，認(rèn)為期待可能性的判斷標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)就被期待行為人之能力及其行為當(dāng)時(shí)的具體情況相聯(lián)系，并參酌一般日常生活經(jīng)驗(yàn)，法律秩序的觀點(diǎn)，以判斷是否有期待可能性。　　筆者贊同第四種。行為者標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)雖站在行為人的立場(chǎng)上，設(shè)身處地考慮其作出意志選擇的可能性，但容易造成理解越多寬恕越多，理解全部即寬恕全部的缺失，使責(zé)任判斷成為不可能，也使得法官的自由裁量權(quán)過(guò)大，缺乏法律適用的統(tǒng)一性；平均人標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)中的平均人是個(gè)模糊的不明確的概念，此說(shuō)沒(méi)有考慮到

7、對(duì)平均人能夠期待而對(duì)行為人不能期待的情況，不符合期待可能性理論的本意。國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)沒(méi)有考慮到究竟在什么場(chǎng)合國(guó)家或法秩序期待行為人實(shí)施適法行為，同時(shí)也沒(méi)有考慮到被判斷的具體情狀，實(shí)際上也無(wú)法考慮到被判斷的具體情狀，具有明顯的國(guó)家主義立場(chǎng)，這顯然是取消了期待可能性。采用綜合標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)，第一結(jié)合當(dāng)時(shí)的客觀情況，其次以行為人本身的能力為基礎(chǔ)，來(lái)判斷行為人在行為時(shí)是否存在期待可能性，只有這樣，才能明確判斷期待可能性的有無(wú)，既考慮到行為人的個(gè)人情　　況，又以旁觀者的角度考慮當(dāng)時(shí)的客觀情況，可以更加公正的判斷出是否追究行為人的刑事責(zé)任?！　∷?、如何在立法上體現(xiàn)期待

8、可能性　　筆者認(rèn)為其實(shí)立法者并不是在凌駕現(xiàn)實(shí)之上去憑空制造法律，雖然期待可能性起源于西方，但是中國(guó)的刑法制度、司法實(shí)務(wù)和學(xué)說(shuō)并不乏期待可能性觀念。比如