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1、淺析我國刑法體系中的期待可能性理論 許霆案作為一個(gè)典型的司法案件，事發(fā)于XX年4月，許霆利用ATM取款機(jī)故障先后取出共萬元，事情暴露之后，潛逃一年的許霆被抓捕歸案。廣州市中院以許霆非法侵占為目的，盜竊金融機(jī)構(gòu)，數(shù)額特別巨大，行為構(gòu)成盜竊罪，判處許霆無期徒刑，并處沒收個(gè)人全部財(cái)產(chǎn);隨后，在許霆上訴的二審審理中，法院以許霆觸犯盜竊罪，判處有期徒刑5年。許霆構(gòu)成盜竊罪，已是無可爭議的事實(shí)，人們關(guān)注的焦點(diǎn)是對許霆的量刑，從一審的無期徒刑到二審的有期徒刑5年，可以看出，我國刑法規(guī)定在量刑上仍有不完善之處。因此
2、，從期待可能性理論的角度分析，由于自動取款機(jī)的故障和事發(fā)時(shí)許霆的心理狀況，使得期待可能性降低，許霆仍構(gòu)成盜竊罪，但可以從寬處罰?！ ∫弧⑵诖赡苄岳碚摰陌l(fā)展脈絡(luò) 期待可能性可以追溯到歐洲中世紀(jì)法不強(qiáng)人所難的法諺，即法律不能強(qiáng)求任何人履行不可能履行的事項(xiàng)。現(xiàn)代法律意義上的期待可能性理論發(fā)軔于20世紀(jì)初的德國，它源于著名的1897年3月23日德意志帝國法院第四刑事部對癖馬案的判決，即行為人在無條件選擇合法行為的情況下，即使實(shí)施了違法行為，也不負(fù)刑事責(zé)任。隨后，弗蘭克在1907年所著的《關(guān)于責(zé)任概念的構(gòu)成
3、》一書中提出了期待可能性這一概念，成為期待可能性理論的開端。近年來，我國對大陸法系的期待可能性理論并不是單純的引入，而是在完善犯罪構(gòu)成要件的基礎(chǔ)上引入適合我國刑法要求的期待可能性理論。所謂期待可能性理論，簡單地說，就是能夠期待行為人不為違法行為，而實(shí)施合法行為的一種免責(zé)理論。其旨在保護(hù)個(gè)人利益，從而體現(xiàn)刑法的人文關(guān)懷。與此同時(shí)，我國學(xué)者開始對期待可能性理論進(jìn)行更加深入的研究，雖然期待可能性理論沒有正式納入法律中，但其內(nèi)容的核心思想已滲透到主觀阻卻事由以及具體的法律條文之中，如已婚婦女因?yàn)榭陀^原因流落外
4、地，因生活所迫與人重婚;犯罪嫌疑人犯罪后毀滅證據(jù)，偽造證據(jù)的行為;近親屬間的窩藏包庇行為等等。 二、期待可能性理論的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn) 在對期待可能性理論進(jìn)行研究的過程中，對期待可能性理論的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)問題的解決是當(dāng)務(wù)之急，即在怎樣的情況下，行為人不具有期待可能性，以無罪論處。具有代表性的觀點(diǎn)主要體現(xiàn)在:一是行為人標(biāo)準(zhǔn)說。該說認(rèn)為人的心理與生理活動受客觀因素的影響程度不同，應(yīng)根據(jù)行為人在行為時(shí)的具體情況對期待可能性進(jìn)行判斷。邁耶是該說的主張者。二是平均人標(biāo)準(zhǔn)說。該說主張對行為人期待可能性有無的判斷，應(yīng)以人們的平
5、均水平為標(biāo)準(zhǔn)。小野清一郎、木村龜二是該說的代表人物。三是國家標(biāo)準(zhǔn)說。其認(rèn)為法律規(guī)范應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)國家意志，應(yīng)根據(jù)國家的利益和法律規(guī)范的要求，來確定行為人當(dāng)時(shí)是否有實(shí)施合法行為的可能。該說以平野龍一為代表。在以上三種觀點(diǎn)中，筆者較贊同行為人標(biāo)準(zhǔn)說，即從行為時(shí)的具體情況判斷，如果不能期待行為人做出合法行為，行為人即使做出違法犯罪行為，也不對其施以刑罰。許霆一案中，從許霆實(shí)施盜竊行為時(shí)判斷，當(dāng)其發(fā)現(xiàn)自動取款機(jī)出現(xiàn)故障時(shí)，我們并不能期待許霆能夠做出合法行為，不能把責(zé)任完全歸責(zé)于許霆，因?yàn)樽詣尤】顧C(jī)出現(xiàn)故障是導(dǎo)致許霆
6、犯罪的直接原因，而且事后依據(jù)網(wǎng)上調(diào)查，只有15%的網(wǎng)民認(rèn)為他們在當(dāng)時(shí)的情況下，會做出合法行為，其余大多數(shù)人會出于僥幸心理，做出與許霆相同的行為。 三、期待可能性理論的適用范圍 期待可能性理論引入我國以后，在司法實(shí)踐與刑事責(zé)任方面都產(chǎn)生了重大影響。具體表現(xiàn)如下: (一)期待可能性理論在司法實(shí)踐中的運(yùn)用 就期待可能性理論對司法實(shí)踐中的影響而言，主要體現(xiàn)在是實(shí)現(xiàn)個(gè)案正義的需要。每個(gè)案件都有其自身的特點(diǎn)，普遍性的法律規(guī)范不能面面俱到，易導(dǎo)致個(gè)案的不公，產(chǎn)生同案不同判的現(xiàn)象，這顯然背離了公平正義的司法理
7、念。尤其是對于一些復(fù)雜案件在案件性質(zhì)的認(rèn)定上往往產(chǎn)生不同的觀點(diǎn)，這些不同更加劇了實(shí)踐運(yùn)用期待可能性理論的需要。例如:左某和向某相約到水上公園游玩，由于臨近下班時(shí)間，該公園游入湖的工作人員均已提前離崗，兩人遂私自解開游船上湖游玩，但該船年久未修，至湖心時(shí)溢水下沉，兩人同時(shí)落水。左某抓住并穿上唯一的救生圈，向某向其游去，也抓住救生圈，由于救生圈太小，無法承受兩人的重量，兩人不斷下沉，此時(shí)向某把左某一把拽開，肚子趴在救生圈上向岸邊游去，得以生還，左某因失去救生圈，最終溺水死亡。對于向某的行為如何定性，理論學(xué)
8、者各有見解，爭議頗大。有人認(rèn)為，向某的行為構(gòu)成故意殺人罪，因?yàn)槠湫袨榉现饔^故意，在客觀上也造成了左某死亡的危害結(jié)果。筆者認(rèn)為，判斷一個(gè)人的行為是否觸犯刑法，不但要看形式上的犯罪構(gòu)成，還要結(jié)合案件的具體情況，從而分析其內(nèi)在合理性。本案中，對向某責(zé)任問題的界定，應(yīng)引入期待可能性理論，向某的行為在形式上觸犯了法律的規(guī)定，但是根據(jù)人之常情，并不能期待向某在落水的這種特定環(huán)境下做出一個(gè)合法的選擇，他是被迫實(shí)施了非法行為，而這種非法行為在特殊情況下是允許的，向某并
