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1、論期待可能性在我國刑法理論中的地位3黃羅平一 期待可能性理論概述期待可能性,作為適法行為的期待可能性的簡稱,在刑法理論上有廣狹二義,廣義上的期待可能性是指依據(jù)行為人實施行為時的內(nèi)部和外部的一切情形,可以期待該行為者不為犯罪行為,而為其他的適法行為;狹義上的期待可能性是指除了上述內(nèi)部的事情外,自行為時之四周的外部事情觀察,同樣的可以期待其不為犯罪行為,而為其他的適法行為。在刑法學上,期待可能性通常是采用狹義的概念。期待可能性,在德國學者如耶賽克、李斯特等又稱為期待不可能性,認為“雖然行為人認識到其行為的事實上的和法律上的重要性,或者雖然他應當并且能夠認識到此等重要性,但仍不能期望行為人為
2、合法行為的”,①這種情況下不存在罪責非難的可能性。期待可能性理論,通常認為源于德意志帝國法院第四刑事部1897年3月27日對“癖馬案”的判例。②受判決提示,M.E.邁耶在1901年寫出論文《有責行為與其種類》,認為包含故意行為與過失行為的有責行為,須含有違法義務的意思活動,而行為人是否認識違法,僅僅是責任分類的標準。其后,在Frank、Goldschmidt、Freudenthal以及Schmidt等學者的努力下,期待可能性理論得以確立。1928年,木村龜二教授發(fā)表了《關于刑事責任的規(guī)范主義的批判》為題的論文,把期待可能性理論介紹到日本。此后,佐伯千仞教授、小野清一郎教授等都嘗試著介紹
3、和完善期待可能性理論。二戰(zhàn)后,期待可能性理論成為了日本刑法學中的通說,并在司法實踐中得到了較好的應用。筆者認為,期待可能性理論的提出,就在于協(xié)調(diào)刑法與社會現(xiàn)實的矛盾,尊重人性的弱點,使法與理達到更好的平衡。從刑法的人道主義原則來看,“法者緣人情而3黃羅平,中山大學法學院2005級碩士研究生(510275)。①弗蘭茨·馮·李斯特:《德國刑法教科書》,徐久生譯,北京:法律出版社,2000,313。②案情是:被告人是一位駕駛馬車的人,使用一匹常用尾巴繞韁繩妨害駕馭的烈馬駕駛馬車。一次駕駛時該馬癖性發(fā)作,將尾繞韁用力下壓,經(jīng)極力制御無效,馬驚馳,致使一行人受傷。被告人知道此馬的惡癖,害怕發(fā)生事
4、故,事前曾向雇主提出換馬,雇主不許,仍讓其使用該馬,他擔心如不服從會被解雇,只好服從繼續(xù)使用該馬,以致發(fā)生傷人事故。該案檢察官以被告駕車之馬驚馳、撞人致傷構成過失傷害罪提起公訴,原審法院判決無罪,檢察官復以原判不當為由抗訴于帝國法院,帝國法院審理駁回抗訴。其駁回的理由謂:“肯定基于違反義務之過失責任(即不注意之責任),如僅憑被告曾認識駕馭有惡癖之馬或?qū)靶腥艘稽c者,則不能謂為得當;更應以被告當時是否得以基于其認識,而向雇主提出拒絕駕馭此有惡癖之馬一點為必要條件。然而,吾人果能期待被告不顧自己職位之得失,而違反雇主之命令拒絕駕馭該有惡癖之馬乎?此種期待恐事實上不可能也。因此,本案被告不
5、應負過失之責任。”·141·?1994-2008ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved.http://www.cnki.net研究生法學2006年第3期(總第67期)制,非設罪以陷人也”,刑法應當人道,應當尊重人性的弱點,“不強人所難”,當行為人不具有作出適法行為的期待可能性時,法律就應當不再追究行為人的刑事責任,這樣的法,才容易被人們所接受并得以順利實施,繼而達到社會效果與法律效果的提升。反之,就會令人們對刑法的精神和機能持懷疑態(tài)度,制造國民與法律的仇隙。正如大仁教授所說的:“期待可能性正是想對在
6、強有力的國家法規(guī)范面前喘息不已的國民的脆弱人性傾注刑法同情之淚的理論?！睆男谭ǖ闹t抑性來說,刑罰是一種有限的社會資源,是處理社會矛盾的最后手段,在其他手段可以解決社會矛盾的情況下,不應輕易動用刑罰。立法者應當力求以最少的支出———少用甚至不用刑罰,獲取最大的社會效益———有效地預防和控制犯罪。在沒有期待可能性的場合下,行為人已沒有了實施適法行為的可能性,如果對這種情形下的行為人施用刑罰,將不僅收不到預防和控制這種行為再次發(fā)生的目的,并且還將造成罪刑關系的擴大化、國家刑罰權惡性擴張以及國家司法資源的巨大浪費,最終使國家和個人兩受其害。總之,期待可能性理論立足于人性,關注人性的弱點,具有普
7、遍的合理性,我們應當借鑒此理論以完善我國的犯罪論體系,指導我國的刑事立法和司法實踐。二 大陸法系國家刑法學中關于期待可能性理論地位的學說在大陸法系刑法學中,對無期待可能性狀況下實施的行為,認為不能科處刑罰這一點,學說上是一致的。但期待可能性或者期待不可能性的問題在犯罪論體系中處于怎樣的位置,至今見解還不一致。但大多數(shù)學者主張期待可能性的問題屬于責任論的領域,本文對這些學者的論述分述如下:③(一)故意、過失的構成要素說此說認為故意、過失是責任形式
