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1、期待可能性與我國刑法理論的借鑒論文.freelayer）于1901年發(fā)表題為《有責(zé)行為與其種類》的論文，首創(chuàng)規(guī)范責(zé)任論，說明有責(zé)任之行為，即所謂故意行為與過失行為，均為違反義務(wù)之意思活動（規(guī)范的要素），至于行為人認(rèn)識違法與否的確定問題（心理的要素），不過是區(qū)別責(zé)任種類的標(biāo)準(zhǔn)而已。邁爾指出，責(zé)任要素除心理要素外，還必須有“非難可能性”存在。如果在日常生活中行為人處于無法可想的地步而不能期待為適法行為時，則行為人所為之違法行為，屬于在自我保全心理狀態(tài)下之所為，不存在非難可能性，因此可以免責(zé)。1907年，德國學(xué)
2、者費蘭克（frank）發(fā)表題為《責(zé)任概念之構(gòu)成》的論文，指出責(zé)任是心理要素、責(zé)任能力及正常隨附情狀等要素的復(fù)合體，而此種要素，可用“非難可能性”一詞來概括。（注：所謂“正常隨附情狀”，是指對行為人可以期待其為適法行為的各種狀況。）責(zé)任的本質(zhì)，在于非難可能性，而非難可能性并非僅根據(jù)“以行為人心理內(nèi)容為中心”的故意或過失來決定。為了說明這一問題，弗氏舉例說，有相當(dāng)收入的獨身銀行職員為供揮霍之用而侵占銀行存款，與為養(yǎng)活病妻及眾多子女之郵差，因生活所迫而侵占匯款，雖然同為侵占罪，就其心理要素而言，并無區(qū)別，二人都
3、具有責(zé)任能力，能認(rèn)識到自己行為的后果，都是出于故意。但是二人行為時所隨附的情狀不同（銀行職員經(jīng)濟條件優(yōu)越，郵差是為生活所迫），則影響其刑事責(zé)任的輕重。所以，“隨附情狀的正常性”應(yīng)與責(zé)任能力及故意或過失并立，作為責(zé)任要素，且為重要的要素。1913年，德國學(xué)者高登修密特（goldschmidt）發(fā)表題為《緊急狀態(tài)為責(zé)任問題之一》的論文。高氏對德國關(guān)于緊急避險的規(guī)定進行了分析，認(rèn)為在該規(guī)定中，除了包含阻卻違法事由之緊急避難外，更包含阻卻責(zé)任事由之緊急避難。因為在緊急避難中，行為人既然具有責(zé)任能力，且系基于故意或
4、過失而實行該行為，那么，阻卻責(zé)任之事由，必然是故意或過失及責(zé)任能力以外的第三個責(zé)任要素。在這里，高氏所謂的“第三個責(zé)任要素”，與費蘭克所說的“隨附情狀”不同，是指義務(wù)規(guī)范的違反性。他認(rèn)為，除了要求個人外部行為必須遵守的“法律規(guī)范”外，還有命令其必須采取遵守“法律規(guī)范”的內(nèi)心態(tài)度的“義務(wù)規(guī)范”。如果違反法律規(guī)范，引起違法性；違反義務(wù)規(guī)范，則將引起責(zé)任。第一次世界大戰(zhàn)后，德國學(xué)者費洛依登海爾（frendenhal）于1922年發(fā)表題為《責(zé)任與非難》的論文。當(dāng)時，戰(zhàn)敗后的德國經(jīng)濟崩潰，人民生活困難。作者主張行為
5、人如果是迫于生計，不得已而為，則不應(yīng)追究其刑事責(zé)任，否則即違反人性。主張責(zé)任之實質(zhì)，應(yīng)當(dāng)存在于“行為人應(yīng)當(dāng)采取其他態(tài)度且能采取而不采取，竟然違反此期待而敢為其行為”之上。換言之，責(zé)任的實質(zhì)在于適法行為之期待可能性，并主張期待可能性應(yīng)包含在故意和過失的概念之中。繼上述諸家之說后，大體上完成期待可能性理論的是德國學(xué)者舒密德（schmidt）。舒氏認(rèn)為，“責(zé)任乃違法行為之非難可能性”，而這種非難可能性之基礎(chǔ)在于“實行違法行為心理過程中的缺陷”。他認(rèn)為，高登修密特所主張的“法律規(guī)范”與“義務(wù)規(guī)范”，在理論上或時間
6、上同時并存，并不妥當(dāng)，必須加以修正，認(rèn)為兩者是在前后繼承的縱的方面發(fā)揮作用，實質(zhì)上是同一法規(guī)范在不同層面上發(fā)揮作用而已。進而根據(jù)“評價先于命令”的理論，主張法規(guī)具有下述兩種作用：（1）評價規(guī)范作用，以判斷某一行為是適法還是違法，這是一種純客觀的價值判斷，因此，對一般行為人，無論有無責(zé)任能力，均可適用。（2）命令規(guī)范作用，即命令行為人必須決意采取適法行為而不得采取違法行為，這是一種責(zé)任判斷，所以只能是依據(jù)命令而為意思決定之人，如違反其期待而決意實行違法行為時，才發(fā)生責(zé)任問題，而責(zé)任則是由心理要素與規(guī)范要素組
7、合而成的。在心理要素方面，行為人對其行為性質(zhì)、結(jié)果及行為與結(jié)果之因果關(guān)系有認(rèn)識。在規(guī)范要素方面，必須足以認(rèn)定行為人實際發(fā)生的心理活動有缺陷，以及引起違法結(jié)果的意欲為不應(yīng)有之意欲，并且可以期待該行為人采取適法行為，以代替其實際采取的違法行為。舒氏認(rèn)為，責(zé)任乃是以具有責(zé)任能力為前提的心理事實與價值判斷的結(jié)合。（注：參見高仰止著：《刑法總則之理論與實用》，（臺灣）五南圖書出版公司1983年版，第286～287頁。）日本刑法學(xué)者對期待可能性理論亦頗多研究，期待可能性作為阻卻責(zé)任事由，在日本刑法學(xué)界基本上已成通說。
8、日本刑法學(xué)者瀧川幸辰認(rèn)為，責(zé)任要素應(yīng)由以下內(nèi)容組成：責(zé)任能力、責(zé)任條件和基于義務(wù)意識支配行為的可能性。刑法僅能對具備以上要素的行為期待行為人為合法行為，而行為人不為合法行為，實行違法行為時，則可以對其加以非難。因此，責(zé)任問題的核心，在于合法行為的期待可能性。日本刑法學(xué)者佐伯遷仞亦認(rèn)為，刑法阻卻原因，并不是與犯罪的違法性、有責(zé)任性無關(guān)，只是因為沒有合法行為的期待可能而阻卻刑事責(zé)任，不予科處刑罰。（注：參見張文等著：《刑事責(zé)任要義
