期待可能性與我國刑法理論的借鑒

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1、期待可能性與我國刑法理論的借鑒期待可能性理論在大陸法系的德國、日本及我國臺灣地區(qū)的刑法學(xué)界已得到了相當(dāng)程度的確立，并逐步得到了立法和司法上的承認(rèn)，但我國刑法學(xué)界對此鮮有研究。本文試圖對期待可能性理論的有關(guān)問題及其對我國犯罪論體系的借鑒意義進(jìn)行一些初步探討。一、期待可能性理論的起源和發(fā)展法律只能要求人們做其有可能去做的事，不能強(qiáng)迫他人做其不可能做的事。對于行為人之行為，如果要確認(rèn)其確實(shí)有罪，必須根據(jù)其行為當(dāng)時(shí)的具體情況，能夠期待其實(shí)施適法行為而不為犯罪行為。如果根據(jù)其行為當(dāng)時(shí)的具體情況，能夠期待行為人為適法行為，則為有期待可能性；反之，則為無期待可能

2、性。無期待可能性成為阻卻責(zé)任的重要事由。期待可能性理論最早發(fā)端于十九世紀(jì)末的德國。1897年3月23日德意志帝國法院第四刑事部所作的“馬車?yán)@韁案”的判例，成為期待可能性的理論淵源。該案的案情是：被告人系一駕車人，駕馭一輛雙轡馬車，其中一匹馬有以馬尾繞韁并用力壓低韁繩之習(xí)慣。被告人常向其雇主提出此問題并要求換一匹馬，但未得允許。1896年7月19日，14/14期待可能性與我國刑法理論的借鑒期待可能性理論在大陸法系的德國、日本及我國臺灣地區(qū)的刑法學(xué)界已得到了相當(dāng)程度的確立，并逐步得到了立法和司法上的承認(rèn)，但我國刑法學(xué)界對此鮮有研究。本文試圖對期待可能性

3、理論的有關(guān)問題及其對我國犯罪論體系的借鑒意義進(jìn)行一些初步探討。一、期待可能性理論的起源和發(fā)展法律只能要求人們做其有可能去做的事，不能強(qiáng)迫他人做其不可能做的事。對于行為人之行為，如果要確認(rèn)其確實(shí)有罪，必須根據(jù)其行為當(dāng)時(shí)的具體情況，能夠期待其實(shí)施適法行為而不為犯罪行為。如果根據(jù)其行為當(dāng)時(shí)的具體情況，能夠期待行為人為適法行為，則為有期待可能性；反之，則為無期待可能性。無期待可能性成為阻卻責(zé)任的重要事由。期待可能性理論最早發(fā)端于十九世紀(jì)末的德國。1897年3月23日德意志帝國法院第四刑事部所作的“馬車?yán)@韁案”的判例，成為期待可能性的理論淵源。該案的案情是：

4、被告人系一駕車人，駕馭一輛雙轡馬車，其中一匹馬有以馬尾繞韁并用力壓低韁繩之習(xí)慣。被告人常向其雇主提出此問題并要求換一匹馬，但未得允許。1896年7月19日，14/14當(dāng)被告人駕車時(shí)，該馬癖性發(fā)作，將尾繞韁用力下壓，致使馬車失控狂馳，將一行人撞倒并致其骨折。檢察官以過失傷害罪對被告人提起公訴，但一審法院宣告被告人無罪，檢察官提出上訴，此案移送德意志帝國法院審理。帝國法院駁回了檢察宮上訴，其理由是：要認(rèn)定被告具有過失責(zé)任，僅憑其認(rèn)識到該馬有以尾繞韁的習(xí)慣并可能導(dǎo)致傷人還不夠，還必須以被告基于此認(rèn)識而向雇主提出拒絕駕馭此馬為必要條件。然而，事實(shí)上無法期待

5、被告人不顧丟失工作的危險(xiǎn)而向雇主拒絕駕馭此馬，故被告人不應(yīng)負(fù)過失責(zé)任。五南圖書出版公司1983年版，第474頁。）這一判例公布之后，引起了德國刑法學(xué)界的關(guān)注。德國學(xué)者邁爾于1901年發(fā)表題為《有責(zé)行為與其種類》的論文，首創(chuàng)規(guī)范責(zé)任論，說明有責(zé)任之行為，即所謂故意行為與過失行為，均為違反義務(wù)之意思活動，至于行為人認(rèn)識違法與否的確定問題，不過是區(qū)別責(zé)任種類的標(biāo)準(zhǔn)而已。邁爾指出，責(zé)任要素除心理要素外，還必須有“非難可能性”存在。如果在日常生活中行為人處于無法可想的地步而不能期待為適法行為時(shí)，則行為人所為之違法行為，屬于在自我保全心理狀態(tài)下之所為，不存在非

6、難可能性，因此可以免責(zé)。1907年，德國學(xué)者費(fèi)蘭克發(fā)表題為《責(zé)任概念之構(gòu)成》的論文，14/14指出責(zé)任是心理要素、責(zé)任能力及正常隨附情狀等要素的復(fù)合體，而此種要素，可用“非難可能性”一詞來概括。責(zé)任的本質(zhì)，在于非難可能性，而非難可能性并非僅根據(jù)“以行為人心理內(nèi)容為中心”的故意或過失來決定。為了說明這一問題，弗氏舉例說，有相當(dāng)收入的獨(dú)身銀行職員為供揮霍之用而侵占銀行存款，與為養(yǎng)活病妻及眾多子女之郵差，因生活所迫而侵占匯款，雖然同為侵占罪，就其心理要素而言，并無區(qū)別，二人都具有責(zé)任能力，能認(rèn)識到自己行為的后果，都是出于故意。但是二人行為時(shí)所隨附的情狀不

7、同，則影響其刑事責(zé)任的輕重。所以，“隨附情狀的正常性”應(yīng)與責(zé)任能力及故意或過失并立，作為責(zé)任要素，且為重要的要素。1913年，德國學(xué)者高登修密特發(fā)表題為《緊急狀態(tài)為責(zé)任問題之一》的論文。高氏對德國關(guān)于緊急避險(xiǎn)的規(guī)定進(jìn)行了分析，認(rèn)為在該規(guī)定中，除了包含阻卻違法事由之緊急避難外，更包含阻卻責(zé)任事由之緊急避難。因?yàn)樵诰o急避難中，行為人既然具有責(zé)任能力，且系基于故意或過失而實(shí)行該行為，那么，阻卻責(zé)任之事由，必然是故意或過失及責(zé)任能力以外的第三個責(zé)任要素。在這里，高氏所謂的“第三個責(zé)任要素”，與費(fèi)蘭克所說的“隨附情狀”不同，是指義務(wù)規(guī)范的違反性。他認(rèn)為，除了

8、要求個人外部行為必須遵守的“法律規(guī)范”外，還有命令其必須采取遵守“法律規(guī)范”的內(nèi)心態(tài)度的“義務(wù)規(guī)范”。如果違反法律規(guī)范，引