論期待可能性在我國刑法理論中的地位

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1、論期待可能性在我國刑法理論中的地位3黃羅平一　期待可能性理論概述期待可能性,作為適法行為的期待可能性的簡稱,在刑法理論上有廣狹二義,廣義上的期待可能性是指依據(jù)行為人實(shí)施行為時(shí)的內(nèi)部和外部的一切情形,可以期待該行為者不為犯罪行為,而為其他的適法行為;狹義上的期待可能性是指除了上述內(nèi)部的事情外,自行為時(shí)之四周的外部事情觀察,同樣的可以期待其不為犯罪行為,而為其他的適法行為。在刑法學(xué)上,期待可能性通常是采用狹義的概念。期待可能性,在德國學(xué)者如耶賽克、李斯特等又稱為期待不可能性,認(rèn)為“雖然行為人認(rèn)識(shí)到其行為的事實(shí)上的和法律上的重要性,或者雖然他應(yīng)當(dāng)并且能夠認(rèn)識(shí)到此等重要性,但仍不能期望行為人為

2、合法行為的”,①這種情況下不存在罪責(zé)非難的可能性。期待可能性理論,通常認(rèn)為源于德意志帝國法院第四刑事部1897年3月27日對(duì)“癖馬案”的判例。②受判決提示,M.E.邁耶在1901年寫出論文《有責(zé)行為與其種類》,認(rèn)為包含故意行為與過失行為的有責(zé)行為,須含有違法義務(wù)的意思活動(dòng),而行為人是否認(rèn)識(shí)違法,僅僅是責(zé)任分類的標(biāo)準(zhǔn)。其后,在Frank、Goldschmidt、Freudenthal以及Schmidt等學(xué)者的努力下,期待可能性理論得以確立。1928年,木村龜二教授發(fā)表了《關(guān)于刑事責(zé)任的規(guī)范主義的批判》為題的論文,把期待可能性理論介紹到日本。此后,佐伯千仞教授、小野清一郎教授等都嘗試著介紹

3、和完善期待可能性理論。二戰(zhàn)后,期待可能性理論成為了日本刑法學(xué)中的通說,并在司法實(shí)踐中得到了較好的應(yīng)用。筆者認(rèn)為,期待可能性理論的提出,就在于協(xié)調(diào)刑法與社會(huì)現(xiàn)實(shí)的矛盾,尊重人性的弱點(diǎn),使法與理達(dá)到更好的平衡。從刑法的人道主義原則來看,“法者緣人情而3黃羅平,中山大學(xué)法學(xué)院2005級(jí)碩士研究生(510275)。①弗蘭茨·馮·李斯特:《德國刑法教科書》,徐久生譯,北京:法律出版社,2000,313。②案情是:被告人是一位駕駛馬車的人,使用一匹常用尾巴繞韁繩妨害駕馭的烈馬駕駛馬車。一次駕駛時(shí)該馬癖性發(fā)作,將尾繞韁用力下壓,經(jīng)極力制御無效,馬驚馳,致使一行人受傷。被告人知道此馬的惡癖,害怕發(fā)生事

4、故,事前曾向雇主提出換馬,雇主不許,仍讓其使用該馬,他擔(dān)心如不服從會(huì)被解雇,只好服從繼續(xù)使用該馬,以致發(fā)生傷人事故。該案檢察官以被告駕車之馬驚馳、撞人致傷構(gòu)成過失傷害罪提起公訴,原審法院判決無罪,檢察官復(fù)以原判不當(dāng)為由抗訴于帝國法院,帝國法院審理駁回抗訴。其駁回的理由謂:“肯定基于違反義務(wù)之過失責(zé)任(即不注意之責(zé)任),如僅憑被告曾認(rèn)識(shí)駕馭有惡癖之馬或?qū)靶腥艘稽c(diǎn)者,則不能謂為得當(dāng);更應(yīng)以被告當(dāng)時(shí)是否得以基于其認(rèn)識(shí),而向雇主提出拒絕駕馭此有惡癖之馬一點(diǎn)為必要條件。然而,吾人果能期待被告不顧自己職位之得失,而違反雇主之命令拒絕駕馭該有惡癖之馬乎?此種期待恐事實(shí)上不可能也。因此,本案被告不

5、應(yīng)負(fù)過失之責(zé)任?！薄?41·?1994-2008ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved.http://www.cnki.net研究生法學(xué)2006年第3期(總第67期)制,非設(shè)罪以陷人也”,刑法應(yīng)當(dāng)人道,應(yīng)當(dāng)尊重人性的弱點(diǎn),“不強(qiáng)人所難”,當(dāng)行為人不具有作出適法行為的期待可能性時(shí),法律就應(yīng)當(dāng)不再追究行為人的刑事責(zé)任,這樣的法,才容易被人們所接受并得以順利實(shí)施,繼而達(dá)到社會(huì)效果與法律效果的提升。反之,就會(huì)令人們對(duì)刑法的精神和機(jī)能持懷疑態(tài)度,制造國民與法律的仇隙。正如大仁教授所說的:“期待可能性正是想對(duì)在

6、強(qiáng)有力的國家法規(guī)范面前喘息不已的國民的脆弱人性傾注刑法同情之淚的理論?！睆男谭ǖ闹t抑性來說,刑罰是一種有限的社會(huì)資源,是處理社會(huì)矛盾的最后手段,在其他手段可以解決社會(huì)矛盾的情況下,不應(yīng)輕易動(dòng)用刑罰。立法者應(yīng)當(dāng)力求以最少的支出———少用甚至不用刑罰,獲取最大的社會(huì)效益———有效地預(yù)防和控制犯罪。在沒有期待可能性的場(chǎng)合下,行為人已沒有了實(shí)施適法行為的可能性,如果對(duì)這種情形下的行為人施用刑罰,將不僅收不到預(yù)防和控制這種行為再次發(fā)生的目的,并且還將造成罪刑關(guān)系的擴(kuò)大化、國家刑罰權(quán)惡性擴(kuò)張以及國家司法資源的巨大浪費(fèi),最終使國家和個(gè)人兩受其害?？傊?期待可能性理論立足于人性,關(guān)注人性的弱點(diǎn),具有普

7、遍的合理性,我們應(yīng)當(dāng)借鑒此理論以完善我國的犯罪論體系,指導(dǎo)我國的刑事立法和司法實(shí)踐。二　大陸法系國家刑法學(xué)中關(guān)于期待可能性理論地位的學(xué)說在大陸法系刑法學(xué)中,對(duì)無期待可能性狀況下實(shí)施的行為,認(rèn)為不能科處刑罰這一點(diǎn),學(xué)說上是一致的。但期待可能性或者期待不可能性的問題在犯罪論體系中處于怎樣的位置,至今見解還不一致。但大多數(shù)學(xué)者主張期待可能性的問題屬于責(zé)任論的領(lǐng)域,本文對(duì)這些學(xué)者的論述分述如下:③(一)故意、過失的構(gòu)成要素說此說認(rèn)為故意、過失是責(zé)任形式