——以民事訴訟為考察中心(下)

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1、.積分都是垃圾撒旦發(fā)生發(fā)大水范德薩發(fā)撒旦程序自由主義及其局限——以民事訴訟為考察中心（下）　　面對自由主義思想體系，近幾十年來興起了保守主義、社群主義等學說。保守主義批評自由主義只強調個人權利、價值，忽視了宗教、社群和道德，會削弱維系社會穩(wěn)定前提的價值，整個社會因此可能喪失涂爾干所說的“社會團結”。當代社群主義1970年代在美國興起，以桑德爾、麥金太爾、泰勒、瓦爾策為代表對新自由主義進行了激烈批評，有力地責難了個人主義、消極自由、多元主義民主等自由主義理念。1982年桑德爾《自由主義與正義的局限》，[50]第一次使用“社群主義”概念，

2、對自由主義的批評集中于個人主義，核心主張是沒有脫離社會的、孤立的個人，矛頭直指羅爾斯的理論基礎即原始狀態(tài)和無知之幕，認為羅氏忽略了人是社會的動物，普遍主義立場忽略了文化和制度的特殊性，善惡評價完全主觀化等。麥金太爾的批評涉及更廣闊的道德和文化史。泰勒并不反對自由主義本身，只是批評自由主義的本體論哲學與道德哲學。瓦爾策主要關注自由主義方法論存在的問題。有學者還提出“后自由主義”的到來，如美國學者伊曼紐爾·沃倫斯坦(ImmannuelWallerstein)。[51]但事實上，許多后現(xiàn)代主義者很大程度上就是自由主義者，這反映了人們對自由主

3、義發(fā)展進路的迷茫?！　?二)程序自由主義的局限及其批判...　　19世紀末20世紀初壟斷資本主義興起，令自由主義風光不再，而采取日漸退縮性的改良姿態(tài)。自由主義視個人自由權利為社會進步的根本動力，但現(xiàn)實的市場化、技術理性及對人的控制，不僅暴露了自由主義的內在缺陷，而且還導致自由主義理念與社會現(xiàn)實之間難以消解的緊張，反過來嚴重沖擊了自由主義。隨著壟斷資本主義的興起、俄國十月革命的爆發(fā)、法西斯主義的興起、二次世界大戰(zhàn)的持續(xù)、大蕭條以及1940年代以凱恩斯主義為理論基礎的美國新政推行，古典自由主義漸近黃昏?！　∽杂芍髁x局限的不斷展示及社會正義

4、倫理觀念的刷新，導致程序自由的限制日漸明顯。程序權的濫用、形式平等與實質正義的矛盾、公共利益與福利社會的要求等問題不斷提出。如機械地遵循程序自由主義理念，程序正義表面的中立性將形成實質性接近司法之障礙，弱勢群體在程序的阻隔下，無法接近司法，為程序疏遠和邊緣化，卡夫卡在《審判》中描述的故事就非常有代表性。當事人的陳述義務、真實義務、訴訟促進義務、誠實信用義務逐漸從觀念演變?yōu)橹贫?。絕對自由觀念絕對地隕落，相對的范圍不斷延伸，程序自由主義的曲線不無哀歌地一路西行，蒙上了程序浪漫主義濃濃的烏托邦色彩。因而，需要綜合利用立法、司法手段對程序自由

5、主義進行限制，并且，法律以外的手段如道德也是限制姿意型“自由”的不可忽缺的重要方式。歸結起來，程序自由主義的局限及其對局限的限制大致包括如下方面：　　1.程序權濫用及規(guī)制。以絕對程序自由主義為理念的傳統(tǒng)對抗制訴訟結構中，訴訟進程由當事人及律師控制，法院只作為消極的裁判者。當事人實行訴訟行為有絕對的自治權，特別是審前程序。當事人、律師為自身利益，經常濫用程序權和訴訟武器，使訴訟程序復雜化，拖延訴訟，產生不必要的費用，進而拖跨弱勢當事人，迫其接受不利和解，或者令遲來的正義對他方毫無效用。...　　程序權濫用業(yè)已引起了世界性關注。[52]程

6、序設計應考慮程序權濫用的規(guī)制。一是在民事訴訟法上有限地確立當事人陳述義務、真實義務、訴訟促進義務、誠實信用義務等，如日本《民事訴訟法》第2條、澳門《民事訴訟法典》第9條規(guī)定的誠實信用原則。二是規(guī)定程序權濫用的法律責任，并賦予法院自由裁量權。法院有權制止當事人或律師的程序權濫用。何為程序權合理使用及濫用，這一點尚無既定標準，可在制訂簡單規(guī)則的基礎上再交由法官自由裁量。法院還應有其他制止程序權濫用之措施，尤其是懲罰性措施，如訴訟費用負擔、甚至實體判決支持幅度的自由裁量。比如勝訴方一般有權取得訴訟費用補償，而希臘等國家規(guī)定了例外規(guī)則，若勝訴

7、方起訴不合理、虛假陳述或有違反誠實信用原則其他情形的，法院可責令勝訴方承擔敗訴方的訴訟費用。如果說19世紀自由放任主義乃至極端的個人主義導致有些國家完全否定當事人合作義務，如今這卻意味著個人自由的濫用。　　2.形式平等與實質正義的矛盾及其消解。程序自由主義追求形式平等和程序平等，但形式平等與實質平等、程序正義與實體正義不可避免會發(fā)生沖突。以實質正義對形式正義進行補充是必要的，反映在民事訴訟中，就是以公共利益、社會福利對程序中形式平等但實質性不平等進行補救。民事訴訟應考慮當事人各方經濟實力并由此制約的訴訟能力的差別，法律援助制度、法官釋

8、明權、法官職權強化等就是對程序自由主義限制的體現(xiàn)。比如證據(jù)開示，它也體現(xiàn)了程序自由與不自由、形式平等與實質正義的衡平?，F(xiàn)代訴訟法原理認為，一切有關訴訟的事實必須展示于法庭，追求“客觀真實”，保障當事人真正平等和對等地接近