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1、.反壟斷法中的公共利益及其實現(xiàn)關鍵詞:反壟斷法公共利益消費者福利民主協(xié)商程序保障內(nèi)容提要:追求和維護公共利益是現(xiàn)代反壟斷法的基本價值追求，對公共利益的考量總是被允許超越市場，作為一個合法的反競爭事由存在。反壟斷法欲使保護和增進消費者福利為中心價值的公共利益能夠得到正確的實現(xiàn)，仍有賴于在立法上將公共利益類型化。在法律實施過程中，執(zhí)法機關應該關注公共利益認定主體的平等參與權及認定的協(xié)商性方法，而司法審查與公益訴訟同樣是保護公共利益實現(xiàn)的重要制度因素。???一、問題的提出?????...追求和維護公共利益是現(xiàn)代反壟斷法的基本價值訴
2、求，對“公共利益”的考量總是被允許超越市場，作為一個合法的反競爭事由存在。[1]在反壟斷法的語境中，公共利益在反壟斷法中承載著確定反競爭行為是否適用反壟斷法、適用反壟斷法的反競爭行為是否可以豁免、不能豁免的反競爭行為的合理性及應受懲罰性等重大功能。這就意味著，在反壟斷法的實施中，多重因素決定了反壟斷法對公共利益的確定性需求。這些需求主要來自：（1）為避免公共利益淪為“多數(shù)人的暴政”，立法必須明確公共利益的范疇。（2）盡管現(xiàn)代國家既擔當起了保護競爭秩序的職責，也獨占了對壟斷行為的處罰權，但是隨著國家擁有愈來愈大的處罰權，為了避
3、免國家處罰權濫用以及立法中關于公共利益規(guī)定的具體制度成為權力尋租的根據(jù)，有必要明確個案中公共利益認定的基本內(nèi)容及程序[2]，對這些權力予以適當控制。這就要求國家干預權的行使主體在干預經(jīng)濟運行時，必須獲得法律事先的明確授權，合理設定權力行使的范圍和正當使用的方式。（3）由于經(jīng)濟是復雜的，無論從現(xiàn)實還是從發(fā)展的眼光看，競爭政策與公共利益或者整體經(jīng)濟利益都存在沖突的可能性，為增強制度的透明度、穩(wěn)定各方預期也必須明確定認定公共利益的方法。[3]這也包括公共利益認定機構(gòu)處理案件時需遵循的案件調(diào)查、行政審理和裁決程序。然而，基于對世界主
4、要國家競爭法的文本分析，消費者團結(jié)和信任社(CUTs)認為大多數(shù)國家（如美國、英國和南非等國家）在其反壟斷法中都有明確的關于保護公共利益的規(guī)定，但是都沒有關于“公共利益”的定義，甚至沒有明確規(guī)定公共利益考量因素的范圍。[4]實踐中關于公共利益的認定無章可循的事實則直接導致了在反壟斷實踐中普遍存在“公共利益”豁免濫用的現(xiàn)象。如1930年代，美國羅斯福政府為應對危機頒布《國家產(chǎn)業(yè)復興法》，以公共利益之名，使過去認為非法的價格協(xié)議和產(chǎn)量限制協(xié)議合法化。再如在Sirius衛(wèi)星廣播公司和XM衛(wèi)星廣播控股公司并購案件中，美國聯(lián)邦通信委員
5、（FCC）錯誤地估計了二者合并對競爭的影響，以公共利益為名批準了兩大巨頭的合并。事實證明，無論是30年代美國政府的錯誤，還是21世紀的美國衛(wèi)星廣播巨頭Sirius...XM衛(wèi)星廣播公司(SIRI)的出現(xiàn)最終都是由消費者為此類“錯誤”買單?！霸凇怖妗谋幼o下，壟斷協(xié)議及經(jīng)營者集中很可能被豁免，消費者福利將被貶損。”[5]可見，盡管“公共利益催生了反壟斷法”，[6]但是在反壟斷法的實施中，公共利益在個案中的認定卻并非易事，并且如果沒有透明的、持續(xù)的公共利益認定標準和方法，那么公共利益的認定必將異化為利益集團“羅生門”；如果
6、沒有公正的、可操作的程序保障機制，那么個案中公共利益的認定很可能成為專制腐化的病灶、恣意的藏垢之所。?????在處于轉(zhuǎn)型時期的中國，由于國有企業(yè)性質(zhì)的特殊性及長期以來形成的利益影響，如果不能夠很好的界定公共利益，那么當國有企業(yè)的利益與公平競爭發(fā)生沖突之時，反壟斷法將極有可能成為政府借保護競爭之名行破壞競爭之實的工具，國有企業(yè)將成為立法模糊的最大受益者。[7]如最重要的鹽業(yè)專營的理由在于：為了消費者的身體健康，必須讓他們食用加碘鹽，而為了保證消費者食用加碘鹽食鹽必須實行“壟斷經(jīng)營”。時至今日，我國碘缺乏的現(xiàn)象大為改觀，但有些高
7、水碘地區(qū)還在被供應碘鹽，食用加碘鹽導致了這些地區(qū)甲狀腺疾病增多。鹽業(yè)專營究竟是為了保護公共利益，還是為了維持壟斷帶來的高利潤值得深思。由此觀之，在中國，合理地界定反壟斷法中的公共利益并為其提供實體上、程序上的保護，是我國反壟斷法實施過程中一個舉足輕重的問題，但我國相關競爭立法中淺嘗輒止的規(guī)定根本滿足不了實現(xiàn)立法宗旨的需要，對公共利益實現(xiàn)相關問題的研究亟待深入。二、反壟斷法立法中的公共利益界定（一）反壟斷立法中公共利益定義的困境?????...從比較法的角度來看，少有法律對公共利益作明確定義，在反壟斷法中亦是如此。在反壟斷法中
8、定義公共利益之難的原因，可歸納為三點：第一，從法律外在視角來考察：“公共”的不確定性和“利益”的不確定性醞釀了公共利益天生的不確定性?！肮病钡牟淮_定性強調(diào)公共利益的受益主體是不確定，“利益”的不確定性來自利益內(nèi)容的不確定性、利益的多面性，這種不確定性的根本問題在于公共利益的抽象性。[8]
