向之變略論近年來中國司法改革方

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1、.略論近年來中國司法改革的方向之變　　呂明　　【摘要】上世紀(jì)90年代中期，在經(jīng)歷了“司法腐敗”與“司法獨(dú)立”的關(guān)系爭論后，隨著司法機(jī)關(guān)“獨(dú)立”傾向的增強(qiáng)，中國開始了以“司法能動(dòng)”為潛在目標(biāo)的司法改革，這樣一種改革在一段時(shí)間內(nèi)獲得了宏觀層面的支持。最近幾年，中國司法改革開始由“司法能動(dòng)”轉(zhuǎn)向“司法克制”，最高人民法院齊玉苓案“批復(fù)”的廢止突出顯示了這種變化。這種變化不是一種倒退，而應(yīng)被看作為一個(gè)理論深化、實(shí)踐豐富的過程。　　在2008年12月18日公布的《最高人民法院關(guān)于廢止2007年底以前發(fā)布的有關(guān)司法解釋(

2、第七批)的決定》[1]中，曾經(jīng)引起中國學(xué)者熱議的齊玉苓案“批復(fù)”[2]被廢止了，長期以來，由于該批復(fù)的存在，齊玉苓案被譽(yù)為“中國法治建設(shè)的一個(gè)里程碑”“因?yàn)樗鼘χ袊鴳椃ǖ囊恍﹤鹘y(tǒng)觀念提出挑戰(zhàn)，為憲法司法化開辟了一條道路，是憲法實(shí)施的一種新探索”。[3]無疑，在相當(dāng)一部分法學(xué)研究者特別是憲法學(xué)者眼中，該批復(fù)的廢止，可以被看作中國憲法司法化進(jìn)程的一大挫折。然而，筆者認(rèn)為，齊玉苓案“批復(fù)”被廢止的意義遠(yuǎn)非于此，從大的背景看，齊玉苓案“批復(fù)”的廢止可能標(biāo)志著自上個(gè)世紀(jì)90年代開始的以“司法能動(dòng)”為潛在目標(biāo)的司法改革方

3、向已發(fā)生根本轉(zhuǎn)變，而在未來一個(gè)時(shí)間段內(nèi)，“司法克制”(或曰“司法保守”)或?qū)⒊蔀橹袊痉ǜ母锏幕颈尘昂头较颉！　∫?、何謂是“司法能動(dòng)”?按照克里斯托弗·沃爾夫的梳理，司法能動(dòng)的定義主要有兩種，第一種司法能動(dòng)“主要圍繞司法審查與憲法的關(guān)系而展開”，其基本內(nèi)涵為“在何種程度上司法審查被恰當(dāng)?shù)卣J(rèn)為是在執(zhí)行憲法的意志，而沒有摻入任何法官自己的政治信仰和政治傾向?！盵4]另一種司法能動(dòng)則“更廣為人們所接受”，[5]它的基本宗旨為“法官應(yīng)該審判案件，而不是回避案件，并且要廣泛地利用他們的權(quán)力，尤其通過擴(kuò)大平等和個(gè)人自由

4、的手段去促進(jìn)公平——即保護(hù)人的尊嚴(yán)”。[6]同時(shí)“能動(dòng)主義者并不那么順從其他政治決策者，因?yàn)樗麄儗Ψü僮陨淼拿裰餍再|(zhì)和能力有更深的感受，而對政府其他部門則表現(xiàn)出更多的懷疑”。[7]...　　本文所謂的“司法能動(dòng)”主要是第二種定義項(xiàng)下的“司法能動(dòng)”，即這種“司法能動(dòng)”并不直接與違憲審查相關(guān)，它主要是指司法機(jī)關(guān)相對于立法或行政機(jī)關(guān)的能動(dòng)，具體則包含兩方面內(nèi)涵：(1)司法機(jī)關(guān)具有較強(qiáng)的“獨(dú)立”傾向，并因此認(rèn)為自身具有超越于一般權(quán)力之上(立法權(quán)和行政權(quán))的公平和正義的輸出能力。(2)奉行一種積極參與社會(huì)的司法觀，力圖

5、通過廣泛的司法參與推動(dòng)國家在政治、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)層面的廣泛進(jìn)步，而在這樣一個(gè)過程中，“能動(dòng)主義者為獲得重要而且必要的司法判決傾向于減少程序上的障礙?！盵8]　　如果上述司法能動(dòng)的定義能夠得到認(rèn)同的話，那么我們必須承認(rèn)，單從內(nèi)容而言，無論齊玉苓案“批復(fù)”是否構(gòu)成一種實(shí)質(zhì)意義上的“違憲審查”或“憲法司法化”，[9]其至少符合“司法能動(dòng)”內(nèi)涵的第二個(gè)方面，即，這種直接基于憲法的司法批復(fù)實(shí)際包含了對普通立法之不滿，以及“減少程序的障礙”，積極對公民“受教育權(quán)”進(jìn)行保護(hù)之意味。然而，我們又很難據(jù)此認(rèn)為這就是“司法能動(dòng)”，因

6、為不滿足于立法，忽略程序，乃至司法機(jī)關(guān)積極參與社會(huì)，追求所謂“實(shí)質(zhì)正義”，恰恰是長期以來中國司法所具有的一個(gè)“傳統(tǒng)”。正如有學(xué)者所概括的那樣，“由于法律工具論和傳統(tǒng)法律文化的過分影響，我國歷來提倡法律機(jī)構(gòu)的活動(dòng)直接地為社會(huì)的中心任務(wù)服務(wù)”，[10]司法機(jī)關(guān)的“活動(dòng)標(biāo)準(zhǔn)是滿足社會(huì)的需要，包括通過社會(huì)輿論反映出的‘民心’”。[11]而另有學(xué)者則更為直接的指出，中國傳統(tǒng)的司法對權(quán)利構(gòu)造的理解“不是像形式主義那樣要求把其抽象于事實(shí)情況之上，而是幾乎把它們等同于傳統(tǒng)的道德理念，允許在運(yùn)作過程中考慮到實(shí)用性的因素”。[1

7、2]這樣，拋卻所謂“憲法司法”的直接意義，齊玉苓案的“批復(fù)”似乎并沒有什么特別。但實(shí)際情況并非如此，如果我們能夠回頭審視齊玉苓案“批復(fù)”產(chǎn)生的具體情境，就會(huì)發(fā)現(xiàn)，齊玉苓案“批復(fù)”“從技術(shù)指標(biāo)和社會(huì)影響上都符合司法能動(dòng)主義的標(biāo)準(zhǔn)”。[13]齊玉苓案“批復(fù)”的背后，已經(jīng)包含了強(qiáng)烈的司法機(jī)關(guān)“獨(dú)立”傾向，而這種強(qiáng)烈的“獨(dú)立”傾向恰恰是以往司法實(shí)踐中所缺乏的，一旦這種強(qiáng)烈的司法“獨(dú)立”傾向與尋求“實(shí)質(zhì)正義”的中國司法傳統(tǒng)結(jié)合，司法改革就將迅速走向“司法能動(dòng)”道路。...　　二、一般認(rèn)為，在很長的一段時(shí)間內(nèi)，中國的司法

8、機(jī)關(guān)與一般的權(quán)力機(jī)關(guān)相比并無什么特殊可言，無論是機(jī)構(gòu)編制還是司法機(jī)關(guān)從業(yè)人員(主要指法官和檢察官)的待遇都是公務(wù)員式的，“在現(xiàn)實(shí)生活中，法官的角色混同于工商、稅務(wù)、衛(wèi)生防疫等行政執(zhí)法部門，與其他職業(yè)角色沒有多大區(qū)別”。[14]而就司法機(jī)關(guān)的性質(zhì)而言，其與行政機(jī)構(gòu)也基本一致，“作為‘政法干部’的法官是當(dāng)作無產(chǎn)階級(jí)專政的‘工具’形象和保駕護(hù)航的形象出現(xiàn)的”，“既然是工具，就很難有自己獨(dú)立的價(jià)值追求”。[