公序良俗原則的功能

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1、公序良俗原則的功能　　關(guān)于公序良俗原則的功能，許多學(xué)者均有表述，但大多是從其作為一般條款的造法功能的角度出發(fā)，如有學(xué)者認(rèn)為：公序良俗原則作為一般條款其具有克服成文法局限與不足，進(jìn)一步擴(kuò)大法律的覆蓋面的功能，其不僅是法律的目的，而且是法律發(fā)展的動力。公序良俗原則的這種功能筆者當(dāng)然不敢否認(rèn)。但是，筆者以為，這種只是其一個層次上的功能，而另一個層次上的功能似乎更具有其“質(zhì)的規(guī)定性”，即公序良俗原則作為公法干預(yù)私法的工具所具有的功能。實際上，公序良俗原則的興起正是源于國家干預(yù)的持續(xù)深入，是私法社會化的主要表現(xiàn)。也就是說民法上的公序良俗原則所昭示的是私權(quán)與公權(quán)及個人利益與社會利益所必然發(fā)生的沖

2、突的臨界點和平衡點，其本質(zhì)是某種統(tǒng)治地位的集團(tuán)以強(qiáng)制性規(guī)范的方式強(qiáng)加給人的一種壓制，但這種秩序盡管具有法律秩序的一種品格，但其淵源主要是公法及社會倫理，民法的任務(wù)主要在于指明這一秩序的界限和位置，卻一般不安排其具體內(nèi)容和標(biāo)尺，因此，可以講公序良俗原則只是“外力”強(qiáng)加給民法的一種必須的約束，它確保民法秩序的合理形成但其并非民法秩序本身?！　∫弧F(xiàn)代民法秩序的要求　　現(xiàn)代民法中的秩序是與市場經(jīng)濟(jì)相結(jié)合的一種秩序，它是以個人自由為基礎(chǔ)，同時又以社會發(fā)展為基本取向的秩序，自由與發(fā)展決定了現(xiàn)代民法中的秩序必須具備下列功能：其一、必須提供基本的社會預(yù)期。在市民社會中，克服不確定性，獲得預(yù)期就表現(xiàn)

3、為對民事生活本身進(jìn)程的和平、穩(wěn)定與安全的要求;其二，從發(fā)展的角度來講，民法秩序必須提供一種激勵機(jī)制，使個人收益率和社會收益率基本能夠相等，只有這樣才能使每個人和整個社會都煥發(fā)出生機(jī)和活力。其三，民法秩序必須為人們提供基本權(quán)利的保障。6　　由此，公序良俗原則就是確保市民社會正常秩序合理形成的一種外力，一種具有強(qiáng)行法性格的規(guī)范，它與市民社會的秩序之間是一種手段與目的關(guān)系。目的的改變必然引起手段的調(diào)整，“制度也需要目的的引導(dǎo)?！痹诓煌纳鐣?，不同的歷史時期，市民社會的秩序都具有不同的特點。在我國目前的社會情態(tài)下，能夠形成什么樣的秩序?我們需要一個什么樣的秩序?這些大概是探討目前公序良俗原則

4、應(yīng)具有的特質(zhì)所必須討論的問題，他們也因該是決定公序良俗原則內(nèi)涵的主要因素，而所有的這些都離不開對我國現(xiàn)實社會背景的考察?！　《?、我國的社會背景　　改革開放二十多年來，社會結(jié)構(gòu)急劇分化，新舊矛盾尖銳沖突，整個社會搖擺不定，艱難的轉(zhuǎn)型使我國面臨者巨大的壓力和許多不確定因素，造成許多更加復(fù)雜、廣泛和突出的問題。這就導(dǎo)致了我國現(xiàn)今的社會背景、社會現(xiàn)狀成為一個更加復(fù)雜的更大的系統(tǒng)，要想進(jìn)行全方位的系統(tǒng)闡述，恐怕遠(yuǎn)非筆者能力所及，但若要進(jìn)行以下簡單的羅列，估計還是能夠為人所忍受。從宏觀上講我國最大的社會背景就是市場經(jīng)濟(jì)，其他的一切都是市場經(jīng)濟(jì)、市場化催生的結(jié)果，都是市場化對我國傳統(tǒng)社會沖擊的產(chǎn)物

5、，同時具有現(xiàn)實因素和歷史因素的影響，因此，筆者擬從市場出發(fā)進(jìn)行探討：6　　經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，城市中，市場化的推進(jìn)，一方面使人擺脫以往的相互依賴的環(huán)境而走向自立，另一方面，經(jīng)濟(jì)規(guī)模的限制和社會保障體制的欠缺，導(dǎo)致了推進(jìn)市場化的過程也是大批人口失業(yè)或不能就業(yè)的過程，在某種程度上，市場失靈與政府失靈同在，在該雙重困境下，只有尋求兩者的妥協(xié)。其次，我國從未經(jīng)歷過自由競爭的階段，社會高度發(fā)展必然要求自由競爭，但是，人口的老齡化、貧富分化、城鄉(xiāng)差距使弱者的隊伍日益擴(kuò)大，與此同時，我們還必須處理原有行政體制下的壟斷與地方保護(hù)主義，如何規(guī)范市場秩序，維護(hù)正常的競爭舊成為國家面臨的一大難題。從原有的計劃經(jīng)濟(jì)走

6、向崇尚私的自治的市場經(jīng)濟(jì)同時卻又不得不發(fā)展社會福利，這恐怕是今后我們所面臨的兩難問題。　　道德領(lǐng)域，解構(gòu)與建構(gòu)同在，隨著經(jīng)濟(jì)體制改革的進(jìn)行，多種所有制共同發(fā)展為憲法所確認(rèn)，就其道德效應(yīng)而言，則導(dǎo)致了傳統(tǒng)的社會主導(dǎo)的道德調(diào)節(jié)力量的減弱，對共同道德觀的不假思索的效忠逐漸減少，傳統(tǒng)壓制下的道德共識逐漸隨著壓制的放松而解體，崇高道德的日趨消亡這個過程形成了所謂的道德的淪喪，這在一定程度上導(dǎo)致了人們價值共識的式微和社會的無序;但另一方面，專業(yè)化和社會分工使個人更加意識到自己與他人的區(qū)別，使我們真正認(rèn)識到了自己的存在，認(rèn)識到自己作為一個平凡的、自私的人的存在，而這正是市場經(jīng)濟(jì)的基礎(chǔ)。然而，由于社

7、會生活中，一定的道德規(guī)范被社會成員有效的遵守是確立基本的生活秩序的基礎(chǔ)和前提條件，所以一定的社會的價值共識必須形成，否則，就不可能維持社會正常運(yùn)行所必須的秩序。6　　政治領(lǐng)域，國家對社會的控制逐漸放松，社會慢慢地從國家的陰影中走出來并發(fā)展壯大，一些中間階層的出現(xiàn)更導(dǎo)致了國家對社會控制的削弱。改革開放以前，由于缺乏社會中間階層的屏障作用，國家直接面對民眾，社會秩序完全需要國家的控制并需要一定的控制力度。若國家控制受到削弱，社會就會出現(xiàn)一種自發(fā)的無政府、無序的