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1、試論合同的解除和解除權(quán)摘要：合同解除權(quán)的行使是我國《合同法》的一項重要內(nèi)容。本文首先對合同解除權(quán)行使的基礎(chǔ)概念——合同解除及解除權(quán)進(jìn)行了闡述；隨后比較詳細(xì)的介紹了合同解除權(quán)的發(fā)生原因，合同解除權(quán)行使的程序，合同解除權(quán)行使的法律效果等合同解除權(quán)行使制度的相關(guān)問題,然后在前人研究成果的基礎(chǔ)上，緊密結(jié)合我國《合同法》的合同解除權(quán)行使規(guī)范，主要借鑒大陸法系立法經(jīng)驗，以合同解除權(quán)的行使為中心，從觀念、制度和實踐等層面展開分析研究，以期發(fā)現(xiàn)合同解除權(quán)行使制度的運行機制，為完善我國合同解除權(quán)行使制度的立法、正確適法等提供理論支
2、撐。最后，對我國合同解除權(quán)行使制度的提出了一些建議。關(guān)鍵詞：合同的解除合同解除權(quán)行使程序行使效果一、合同的解除及解除權(quán)概述合同的解除，是指合同有效成立后，在一定條件下通過當(dāng)事人的單方行為或者雙方合意終止合同效力或者溯及地消滅合同關(guān)系的行為。在適用情事變更原則時，合同解除是指履行合同實在困難，若履行即顯失公平，法院裁決合同消滅的現(xiàn)象。合同解除權(quán)是合同當(dāng)事人依照合同約定或法律規(guī)定享有的解除合同的權(quán)利，它的行使直接導(dǎo)致合同權(quán)利義務(wù)消滅的法律后果（一）對合同解除的認(rèn)識合同解除分為單方解除和協(xié)議解除。（1）單方解除，是指解
3、除權(quán)人行使解除權(quán)將合同解除的行為。它不必經(jīng)過對方當(dāng)事人的同意，只要解除權(quán)人將解除合同的意思表示直接通知對方，或經(jīng)過人民法院或仲裁機構(gòu)向?qū)Ψ街鲝垼纯砂l(fā)生合同解除的效果。（2）協(xié)議解除，是指當(dāng)事人雙方通過協(xié)商同意將合同解除的行為（《合同法》第93條第1款）它不以解除權(quán)的存在為必要，解除行為也不是解除權(quán)的行使。（二）合同解除權(quán)的內(nèi)涵合同解除權(quán)的性質(zhì)屬形成權(quán)。所謂形成權(quán)，是指權(quán)利人依自己的單方意思表示就可以使民事法律關(guān)系發(fā)生、變更合同解除權(quán)或消滅的權(quán)利。根據(jù)形成權(quán)的法律特征，在通常情況下，形成權(quán)以單方意思表示方式行使；
4、也就是說，實現(xiàn)形成權(quán)既不需要向法院提出請求，也不需要進(jìn)行強制執(zhí)行，所以行使形成權(quán)不需要法院的裁判。不過在例外情況下，形成權(quán)只能通過司法途徑來行使，此類形成權(quán)又稱為形成訴權(quán)，它主要出現(xiàn)在親屬法和公司法中，如婚姻關(guān)系的解除以及公司代表權(quán)限的剝奪、公司解散、開除股東等。而合同解除權(quán)為形成權(quán)，屬于私力救濟(jì)權(quán)，由債權(quán)人單方作出意思表示即可。一般而言，主張解除的當(dāng)事人不必向法院或仲裁機構(gòu)提起確認(rèn)之訴，但主張解除的當(dāng)事人必須將解除合同的通知送達(dá)對方當(dāng)事人能夠控制的地方。二、合同解除權(quán)的發(fā)生原因依合同解除權(quán)產(chǎn)生的條件不同，可將其
5、分為約定解除權(quán)和法定解除權(quán)。（一）約定解除權(quán)：約定解除權(quán)的產(chǎn)生是基于雙方當(dāng)事人的約定，而不是單方所能決定。這種約定可以在訂立合同時在合同中約合同解除權(quán)定，也可以在訂立合同后另行約定。根據(jù)《合同法》第93條第2款“當(dāng)事人可以約定解除合同的條件。解除合同的條件成就時，解除權(quán)人可以解除合同?！钡囊?guī)定，當(dāng)事人在約定解除權(quán)時，對此種權(quán)利的行使可以附加一定的條件，如解除權(quán)的發(fā)生情形、行使條件以及行使解除權(quán)的效力等。值得注意的是，當(dāng)發(fā)生符合行使約定解除權(quán)的事由時，并不當(dāng)然出現(xiàn)合同解除的后果，而是必須經(jīng)由解除權(quán)人在解除期限內(nèi)向?qū)?/p>
6、方發(fā)出解除合同的意思表示。通常情況下，解除合同既可在訴訟外提出，也可在訴訟中提出。而如有解除權(quán)行使方法特殊約定的，則應(yīng)依其約定。（二）法定解除權(quán)：1、因不可抗力而發(fā)生的解除權(quán)，在羅馬法和大陸法系的民法中，不可抗力都是作為免責(zé)事由的條件之一。中國《民法通則》的規(guī)定也如此。但是，中國《合同法》第94條第1項卻將其作為合同解除的法定條件之一加以規(guī)定；2、因預(yù)期違約而發(fā)生的解除權(quán)，所謂預(yù)期違約是指合同期限到來之前，一方無正當(dāng)理由明確表示其在履行期到來后將不履行合同，或其行為表明其在履行期到來之后將不可能履行合同。根據(jù)中國
7、現(xiàn)行《合同法》第94條第2項和第68條的規(guī)定人們可以看出，事實上中國合同法最終采用了大陸法上的拒絕履行和合同解除權(quán)不安履行抗辯權(quán)制度，一定程度上參考了預(yù)期違約制度，并又有所超越，即不僅有“期前”拒絕履行，也包括了“屆期”拒絕履行。另外，此規(guī)定還包括兩種情形，一是“明示”拒絕履行，另一個是“默示”拒絕履行，均可發(fā)生合同解除權(quán)；3、因遲延履行而發(fā)生的解除權(quán)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行。4、因不完全履行而發(fā)生的解除權(quán)，債務(wù)人雖然履行債務(wù)，但其履行不完全符合債務(wù)的本旨甚至給債權(quán)人造成損害的情形。債務(wù)人無正當(dāng)理由，在債權(quán)
8、人催告后仍未履行的，債權(quán)人便可享有合同解除權(quán)；若在合同履行期間屆滿，仍未履行合同主要債務(wù)，則債權(quán)人可不進(jìn)行催告即享有解除權(quán)；5、法律規(guī)定的其他解除情形。中國合同法在第94條第5項作了一個概括性規(guī)定，即在“法律規(guī)定的其他情形”下的合同解除。對于此項規(guī)定如何解釋，合同法沒有作進(jìn)一步的說明。對此，有學(xué)者認(rèn)為，此項規(guī)定主要是指兩方面的情形：一方面是指合同法分則包含的各類具體合同中
