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1、第十一講法律漏洞及其填補主要內(nèi)容法律漏洞的概念法律漏洞的認定法律漏洞的補充方法依法理補充的幾種方法一、法律漏洞的概念德國歷史法學派創(chuàng)始人薩維尼（1776—1861）指出，法律自制定公布之時起，即逐漸與時代脫節(jié)。德國學者弗里德曼指出，法律猶如有機體，必須隨著社會生活之發(fā)展變化而變化，并在變化中求其長生。否則必不免陷于僵化，不能適應社會的需要。法律漏洞的否定論對法律漏洞持否定觀點的法學派別主要有三：自然法學，純粹法學和概念法學。自然法學英國法學家布萊克斯通認為，在實在法之上存在著一種高層次的、具有永恒不變性質(zhì)的
2、自然法，因此法律由發(fā)現(xiàn)而來。法律本無所謂漏洞，法官的職責只是去揭示埋藏在習慣法中的既存法律，是為“法律發(fā)現(xiàn)說”（law-discoveredtheory)。在審判案件時，法官處于“法律宣告者”的地位，法官只是宣誓既存的法律，而無主動地為法律漏洞補充之權。純粹法學概念法學認為法律邏輯是自足的，主張法律不存在漏洞，認為法律概念的上下層屬關系構成一個法律體系，此法律體系具有邏輯自足性；當缺乏某個下階位概念時，可求助于其上位階更抽象的概念，從該上位概念中抽象推出解決案件所需的具體概念。這種操作從抽象到具體，與概念之
3、形成由具體到抽象恰好相反。概念法學凱爾森認為法律秩序不能存在漏洞。倘若法律對于案件里的被告未規(guī)定原告所要求的義務，而法官得以立法者的身份判決該案件時，他并不是填補現(xiàn)行法律的漏洞，而是在現(xiàn)行法律體系中增創(chuàng)一個不同于其他一般規(guī)范的個別規(guī)范。該規(guī)范的效力源于上級規(guī)范，并非法律欠缺該規(guī)范。法律對被告的行為未有明文規(guī)定應為或禁止時，并不構成法律漏洞，只是應依“反面規(guī)定”理論，從反面推知，被告在法律上并不被禁止為該行為。所以當缺乏某法律規(guī)定時，只能說存在一個法外空間，而無所謂法律漏洞。凱爾森認為，如果承認法律漏洞并授權
4、法官予以補充，則可能導致立法權轉(zhuǎn)移給司法機關，造成所謂“司法僭越”。法律漏洞的肯定論主要有自由法學、利益法學和現(xiàn)實主義法學。自由法學埃利希和康托諾維奇為首的自由法學認為，法律均存在漏洞，遇此情形，應自由探求生活中的法予以填補，即用“活法”予以填補。利益法學以赫克（Heck）為首的利益法學，認為法有兩個理想：完全安全性和完全的妥當性。但立法者不可能同時滿足此二理想。因此，即使最好的法律也存在漏洞。拉倫茨先生認為，赫克的貢獻在于他推翻了法律無漏洞和法律邏輯自足的神話。他推翻了那種認為對任何想象得到的案件，法律皆
5、已作了規(guī)定，因此，只要將其適用于既存的規(guī)范，既可作出應當?shù)呐袥Q的見解。他還推翻了概念法學的見解，即可以從一般的法律概念導出法律所未明文規(guī)定的新規(guī)范。現(xiàn)實主義法學美國法律現(xiàn)實主義者，包括霍姆斯、卡竇佐、龐德、盧埃林等，均承認法律漏洞，進而肯定司法造法的功能。法律漏洞概念種種漏洞是指事物有空洞、空隙，是指所描述的對象在品質(zhì)上有影響其功能的缺陷。日本學者磯村哲認為，所謂法律漏洞是指實定法上反于法律意圖之法律不完全性。臺灣學者黃茂榮認為，法律漏洞是指法律體系上違反計劃之不圓滿狀態(tài)。這里所說的法律體系是指一個具有內(nèi)在
6、一致目的的法律規(guī)范之整合題。王澤鑒則認為，法律漏洞系指依現(xiàn)行法規(guī)定之基本思想及內(nèi)在目的，對于某項問題，可期待設有規(guī)定，而未設規(guī)定之謂?？梢?，法律漏洞是指現(xiàn)行制定法體系尚存在缺陷，而這種缺陷的存在影響現(xiàn)行法的應有功能，這種缺陷之存在又違反立法意圖。因此，法律漏洞是指現(xiàn)行法律體系尚存在著影響法律功能，且違反立法目的的不完整性。二、法律漏洞的認定與補充法律漏洞的認定是對漏洞進行補充的前提。法律漏洞的認定與法律漏洞的補充，是法律解釋中的前后相連的兩個階段。但需要指出的是，并非所有法律漏洞都能夠予以妥善的補充。法律解
7、釋學上承認有無權予以補充的法律漏洞和不可能予以補充的法律漏洞。識別法律漏洞的步驟法律漏洞的認定的操作過程如下：第一，需某生活事實被認定為不屬于法外空間，即該生活事實被確定為法律調(diào)整范圍內(nèi)的事項；第二，經(jīng)對現(xiàn)行法進行檢查判定，現(xiàn)行法對該生活事實根本未作規(guī)定，或雖有規(guī)定但不完整，或作了規(guī)定但不妥當，或出現(xiàn)了兩個以上相互矛盾的規(guī)定。這時，即可得出結論該生活事實存在法律漏洞。為什么要補充法律漏洞？法律解釋學認為，從法律的目的看，法律之目的在于規(guī)范人與人之間的生活關系，協(xié)調(diào)各種利益沖突，維護社會公平正義以及法律秩序。
8、法院作為適用法律的機關，有補充法律漏洞的權限，以及通過這種權限之行使以補充法律漏洞的必要性，并使法院之補充法律漏洞，具有義務的性質(zhì)。從體系的角度看，法律漏洞補充也是出于法律體系本身的要求。法律漏洞補充的性質(zhì)：三種見解法律解釋活動的繼續(xù)造法的嘗試法律續(xù)造法律解釋活動的繼續(xù)法官審理具體案件時，第一步要做的是找尋所應適用的法律規(guī)范，即“找法”。找法分為兩個階段，法律解釋和漏洞補充。兩者的區(qū)分標準是：法條可能的文義。在可
