企業(yè)改制上市需要注意的幾個(gè)法律問題

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1、企業(yè)改制上市需要注意的幾個(gè)法律問題t1999年7月1日《證券法》施行以來，根據(jù)證券法第11條的規(guī)定“公開發(fā)行股票，必須依照公司法規(guī)定的條件，報(bào)經(jīng)國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)核準(zhǔn)。”因此，我國的股票發(fā)行制度已從原先的審批制調(diào)整為核準(zhǔn)制。核準(zhǔn)程序?qū)嵤┖螅∠艘郧暗闹笜?biāo)分配、行政推薦的辦法，企業(yè)申請發(fā)行股票和上市不再需要發(fā)行指標(biāo)和政府推薦，從表面上看，企業(yè)發(fā)行股票和上市的“門檻”似乎降低了。特別自去年年初掀起的“二板市場”熱，更使許多屮小企業(yè)“蠢蠢欲動”，希望企業(yè)通過資本運(yùn)作走超常規(guī)發(fā)展道路，許多企業(yè)積極醞釀改制和股票

2、發(fā)行上市。但是，自今年以來，屮國證監(jiān)會在強(qiáng)調(diào)遵循市場規(guī)則擇優(yōu)核準(zhǔn)企業(yè)股票發(fā)行上市的同時(shí)，進(jìn)一步加強(qiáng)了對證券市場的監(jiān)管，最近相繼頒布了一系列規(guī)范性的文件,對擬發(fā)行上市公司的資產(chǎn)重組、改制等問題頒布指導(dǎo)意見，有的文件盡管現(xiàn)仍屬征求意見稿，但基本上反映了管理層將來擬規(guī)范的內(nèi)容。因此，筆者結(jié)合近年來為客戶提供改制、發(fā)行上市法律服務(wù)的點(diǎn)滴經(jīng)驗(yàn)，就企業(yè)改制上市中需要注意的幾個(gè)問題談些體會。一、股份公司設(shè)立的方式公司擬發(fā)行股票和上市，其前提條件該企業(yè)必須為股份有限公司性質(zhì)。按照《公司法》第74條的規(guī)定“股份公司的設(shè)立，可以

3、采取發(fā)起設(shè)立或者募集設(shè)立的方式。”募集設(shè)立，是指由發(fā)起人認(rèn)購公司應(yīng)發(fā)行股份的一部分，其余部分向社會公開募集而設(shè)立公司。由于口前按照屮國證監(jiān)會的規(guī)定，擬上市公司必須是股份公司已經(jīng)設(shè)立并運(yùn)行一年，所以就擬上市公司來說，不存在募集設(shè)立的問題,均是股份公司設(shè)立后的增資發(fā)行。因此，擬上市的企業(yè)設(shè)立為股份公司的均屬發(fā)起設(shè)立性質(zhì)。但在發(fā)起設(shè)立屮，根據(jù)現(xiàn)行的操作方式，主要為以下三種情況：一是新設(shè)設(shè)立，即五個(gè)以上發(fā)起人出資新設(shè)立一個(gè)公司；二是改制設(shè)立，即企業(yè)將原性質(zhì)為集體、全民或有限公司資產(chǎn)（包括凈資產(chǎn)）進(jìn)行評估確認(rèn)后作為原投

4、資者出資，爾后采取對企業(yè)進(jìn)行壇資擴(kuò)股等方式改制為符合公司法規(guī)定的股份公司；三是變更設(shè)立，即將原有限公司性質(zhì)公司按公司法第99條規(guī)定將原公司的凈資產(chǎn)額變更為股份公司的股份總額（即注冊資本）。上述三種發(fā)起設(shè)立股份公司的方式中，考慮到擬上市公司業(yè)績連續(xù)計(jì)算問題，故近二年來較為普遍的做法為后二種，即改制設(shè)立和變更設(shè)立。但因?yàn)榘凑展痉ǖ?52條規(guī)定，對于連續(xù)三年盈利，只冇“原國冇企業(yè)依法改建而設(shè)立的，或者木法實(shí)施后新組建成立，其主要發(fā)起人為國有大中型企業(yè)的，可連續(xù)計(jì)算?！币虼?，對丁?已為冇限公司性質(zhì)的企業(yè)而言，較多選

5、擇通過變更設(shè)立股份公司的方式，并且往往在變更設(shè)立之前，為了合乎公司發(fā)行上市條件而進(jìn)行不良資產(chǎn)剝離、資產(chǎn)重組等行為。但最近證監(jiān)會頒布的《擬發(fā)行上市公司改制重組指導(dǎo)意見》（公開征求意見稿）中，規(guī)定“由持續(xù)經(jīng)營企業(yè)變更形成擬發(fā)行上市公司的，應(yīng)采取整體重組的方式，不得進(jìn)行任何資產(chǎn)和業(yè)務(wù)的剝離。”所以，擬發(fā)行上市企業(yè)在設(shè)立股份公司過程屮，務(wù)必注意政策、規(guī)范的調(diào)整，以避免產(chǎn)生新的“丿力史遺留問題”。二、關(guān)于發(fā)起人問題根據(jù)公司法及有關(guān)工商法規(guī)之規(guī)定，股份公司的發(fā)起人必須符合規(guī)定人數(shù)，即5人或5人以上；發(fā)起人可以是白然人，也

6、可以是法人，包括事業(yè)法人、社團(tuán)法人和國家規(guī)定可以投資的機(jī)關(guān)法人。但是，在確定擬上市發(fā)行公司的發(fā)起人時(shí),則必須從能否順利爭取股票發(fā)行上市的角度去選擇。如職工持股會及工會作為發(fā)起人在工商法規(guī)屮規(guī)定是可以的。但是屮國證監(jiān)會法律部作出的解釋卻認(rèn)為職工持股會及工會作為上市公司的發(fā)起人存在瑕疵，故凡有存在職工持股會和工會作為發(fā)起人的公司發(fā)行上市申報(bào)文件一律不予受理。再如一些民營企業(yè)擬改制上市時(shí)，基于企業(yè)創(chuàng)業(yè)初家族制的管理模式，總有“肥水外流”和“管理權(quán)利”失控的擔(dān)憂，所以往往在確定股份公司發(fā)起人吋，法人股東關(guān)聯(lián)關(guān)系密切，

7、自然人股東則是血緣關(guān)系明晰。當(dāng)然，從工商法規(guī)規(guī)定來看，家庭成員在財(cái)產(chǎn)權(quán)屬明確后出資作為股東并不違法，但企業(yè)準(zhǔn)備發(fā)行股票和上市，則必須冇“海納百川”的胸懷，而月.按照今年3月16日中國證監(jiān)會最新頒布的招股說明書格式規(guī)定，發(fā)行人在招股說明書中應(yīng)披露董事、監(jiān)事、高級管理人員的個(gè)人持股、家屬持股及法人持股（即上述人員通過其近親屬能夠直接或間接控制的法人持冇的股份）。同時(shí)，規(guī)定發(fā)行人應(yīng)披館上述人員相互之間存在的配偶關(guān)系、三代以內(nèi)直屬和旁系親屈關(guān)系。因此，在確定股份公司發(fā)起人時(shí),必須與企業(yè)擬發(fā)行上市計(jì)劃整體考慮，否則，一

8、旦股份公司成立后，該發(fā)起人股份轉(zhuǎn)讓非常棘手，因?yàn)楣痉ㄓ邪l(fā)起人股三年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓的規(guī)定。三、關(guān)于土地使用權(quán)從目前股份有限公司占用土地方式來看，合法取得土地使用權(quán)主要冇如下幾種情況：一是作價(jià)入股，即股份公司可以通過接受土地使用權(quán)作價(jià)入股，取得土地。二是出資購買，即股份公司成立后以出讓方式取得。三是冇償租用，國家可以租賃方式將土地使用權(quán)租給股份公司。但從筆者為客戶進(jìn)行改制工作所遇到的情況來分析，股份公司土