論非法轉(zhuǎn)包的民事責任

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1、編號:論建設工程違法轉(zhuǎn)包及掛靠行為的嚴格民事責任論問提要：樓宇建設是關系到國計民生的百年大計。但是目前我國建設工程領域的違法轉(zhuǎn)旬及掛靠等違法行為比較普遍，這與我國建筑工程方面的立法偏重行政監(jiān)督，輕視對民事責任等方式的利用有關。筆者通過對審判實踐中相關案例的研究，分析了對違法轉(zhuǎn)包及掛靠等違法行為采取嚴格的民事責任等措施的必要性，并根據(jù)審判實踐和學界的研究成果，對相關具體民事責任進行制度構建，以期通過加重違法行為人的民事責任和鼓勵合法權益人積極監(jiān)督等手段，有效減少上述違法行為，保障工程質(zhì)量和國家、人民生命財產(chǎn)安

2、全。關鍵詞：違法轉(zhuǎn)包掛靠嚴格民事責任全文共10810字以下正文：建設工程領域的違法轉(zhuǎn)包和掛靠行為在我國較為普遍，筆者在從事民事審判工作中，接觸了大量的建設工程案件，深知在這一領域，存在諸多的違法行為。筆者在審判工作中曾遇到這樣一則案件，A開發(fā)公司承建某大學的宿舍樓等工程時，與該大學約定在9月1日新生開學前交付使用，供新生入住。雙方簽訂合同后，A開發(fā)公司與B建筑公司簽訂一份建設工程施工合同,由B建筑公司負責其中的兩棟宿舍樓的建設施工，合同還約定如果B建筑公司提前完成，人開發(fā)公司要給B建筑公司獎勵金等條款。但是

3、B建筑公司并未實際施工，其將工程全部轉(zhuǎn)包給沒有施工資質(zhì)的C個人，C向B繳納一定數(shù)量的“管理費”并與B簽訂了一份“內(nèi)部承包合同”，約定由C個人負責施工，自負盈虧，B建筑公司不承擔施工中的任何法律責任。工程竣工后，A開發(fā)公司發(fā)現(xiàn)工程存在較為嚴重的質(zhì)量問題，就要求B建筑公司提供相關技術經(jīng)濟資料和內(nèi)業(yè)資料以便進行驗收，但B建筑公司沒有提供，于是雙方發(fā)生爭執(zhí)，時已臨近9月1日，新生即將入學，A開發(fā)公司因為沒有相關技術經(jīng)濟資料和內(nèi)業(yè)資料，無法進行申報和驗收，但如果這兩棟宿舍樓不投入使用，數(shù)千名新生入學后就沒有地方住，經(jīng)

4、協(xié)調(diào),在沒有經(jīng)過正式驗收的情況下，A開發(fā)公司只得同意宿舍樓投入使用，但拒絕支付B建筑公司剩余工程款和獎勵金，B建筑公司于是起訴A開發(fā)公司，要求支付剩余工程款和提前竣工的獎勵金。訴訟過程中，A開發(fā)公司委托鑒定機構對工程質(zhì)量進行評估，發(fā)現(xiàn)存在多處質(zhì)量問題。在該案的審理過程，一審、二審法院沒有發(fā)現(xiàn)B建筑公司與C個人的轉(zhuǎn)包協(xié)議，相反B建筑公司提供一份聘用C個人擔任駐工地代表的內(nèi)部協(xié)議，因此法院沒能認定存在非法轉(zhuǎn)包，同時依據(jù)A開發(fā)公司已經(jīng)將該宿舍樓投入使用，且該工程的地基和框架并沒有嚴重的質(zhì)量問題這兩方面的理由，適用

5、2004年最高人民法院關于建設工程施工合同糾紛的司法解釋（以下簡稱04年司法解釋）第十三條有關發(fā)包人擅自將工程投入使用的條款，支持了B建筑公司的訴訟請求，同時判令A開發(fā)公司賠償B建筑公司工程款及利息的損失。后B建筑公司因該工程偷漏稅款被稽查，C個人向公安機關承認與B建筑公司系掛靠關系，雙方還簽訂了一份掛靠協(xié)議，言明對于該工程，一切債權債務及工程質(zhì)量由C個人負擔，B建筑公司只負責收取一定數(shù)額的管理費。A開發(fā)公司據(jù)此申請再審，終審法院查明，C個人與B建筑公司不存在勞動關系，其人事關系、社會保險等都不在B建筑公司

6、處辦理，雙方實際上簽訂了一份“黑白合同”，所謂的聘用協(xié)議為白合同，是虛假的意思表示，而雙方簽訂的掛靠協(xié)議是真實的意思表示，根據(jù)該協(xié)議B建筑公司已經(jīng)明確表示對該工程的質(zhì)量不負擔任何責任，且在該工程施工過程中B建筑公司也沒有派技術人員進駐工地，因此認定B建筑公司將該工程非法轉(zhuǎn)包給沒有工程資質(zhì)的C個人，或者說是C個人掛靠了B建筑公司進行的工程施工。法院判定，由于B建筑公司沒有按照合同約定實際參與施工，而是非法轉(zhuǎn)包，因此從一開始就存在對A開發(fā)公司的違約，A開發(fā)公司將宿舍樓投入使用的行為，也是為了避免違約損失的進一步

7、擴大而做出的挽救行為，同時由于司法解釋是保護合法行為的，違約方不應當再從其違法、違約行為中受益，因此不適用04年建設工程施工合同司法解釋的有關規(guī)定，；同時經(jīng)鑒定，該工程存在嚴重的質(zhì)量問題，樓板和軸柱的堅實程度達不到國家要求的質(zhì)量標準，抗震能力差，最終法院判定，B建筑公司負責維修，或者負擔維修費,撤銷了二審判決中有關獎金、利息的條款。維持了工程的成本價格，同時因為B建筑公司負擔維修費，亦維持了按照原合同約定的資質(zhì)等級取費的利潤。該案件是一起由于承包方非法轉(zhuǎn)包引起的民事糾紛，焦點在于該工程是否驗收合格，或者說是

8、否應視為驗收合格。這是決定工程款如何支付及利息、獎金是否應當支付的前提。如果機械的適用04年司法解釋關于實際投入使用的規(guī)定，就應當認定A開發(fā)公司實際投入使用的行為是認可該工程，可視為驗收合格。事實上，該種觀點在本案此前的幾次審理中也多次被不同審級的法院所采納。但在終審判決中，法院以B建筑公司以非法轉(zhuǎn)包形式完成該工程，此非法行為不受法律保護且工程質(zhì)量確實存在問題為由，排除了對04年司法解釋第十三條的適用。終審法院的