【精品】徐興華刑法論文

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1、在18世界，德國著名的刑法學(xué)者費(fèi)爾巴哈的《刑法教科書》為藍(lán)本而建立起來的近代刑法學(xué)體系基木上是以故意的作為犯為屮心而展開的，對于過失犯則很少研究。德國學(xué)者阿米?考夫曼在《不作為犯研究》這一論文屮，分析了作為與不作為構(gòu)造上的差異。他認(rèn)為，作為中的各種問題，在不作為中以相反的形態(tài)體現(xiàn)出來。受此影響，后來德日學(xué)者對不作為問題進(jìn)行更深入的理論研究，尤其對什么是不作為，很多學(xué)者提出了很有價值的理論。但是，對于什么是不作為，學(xué)者們的觀點(diǎn)分歧很大，筆者在進(jìn)行理論上的研究基礎(chǔ)上，認(rèn)為不作為是負(fù)有履行特定法律義務(wù)，并且能夠履行而沒有履行，使法益受到損害的行為。

2、這一定義的科學(xué)性在于克服了形式定義方法和實質(zhì)定義方法的缺陷，對于正確的認(rèn)定不作為犯具有一定的意義。對作為與不作為的區(qū)別，國內(nèi)外學(xué)者對此進(jìn)行了探討，黎宏教授認(rèn)為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)是否存在法律上的義務(wù)。筆者認(rèn)為法定義務(wù)的定義不夠明確，認(rèn)為必須以刑事法律后果相聯(lián)系的法律義務(wù)存在與否作為作為犯與不作為犯罪的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。在對不作為中的作為義務(wù)的探索中，有的學(xué)者主張形式的作為義務(wù)論,述冇的學(xué)者主張實質(zhì)的作為義務(wù)論。黎宏教授認(rèn)為，在研究不真正不作為犯的作為義務(wù)的時，必須考慮兩個方面的要素：一是事實性要素，即行為人對危害結(jié)果發(fā)生的I大I果關(guān)系現(xiàn)實地具體支配。二是規(guī)范性因

3、素，即法令、法律行為，職務(wù)的職責(zé)等作為義務(wù)發(fā)生的根據(jù)。但是，該理論也存在著缺陷，筆者力求對作為義務(wù)從形式和實質(zhì)上進(jìn)行界定，克服上述理論上的不足之處，避免對作為義務(wù)產(chǎn)生錯誤的判斷，對司法實踐具有指導(dǎo)意義。一、不作為的概念問題不作為是行為的一種特殊方式，與作為有一定關(guān)系，由于不作為的復(fù)雜性，其一直是許多刑法學(xué)者在行為理論上爭論的焦點(diǎn)問題。(-)德日刑法中不作為的概念及評析德日刑法傳統(tǒng)的觀點(diǎn)對作為與不作為的區(qū)分多是從身體的動靜角度入手或者從形式邏輯下定義，即身體運(yùn)動是作為，身休的靜止是不作為。例如徳國著名的學(xué)者貝林格在1925年出版的《刑法綱?！分?/p>

4、，將不作為定義為：“不使筋肉做相應(yīng)運(yùn)動?！?/p>

5、日本學(xué)者曾根威顏認(rèn)為：“所謂作為犯，就是以作為的方式犯罪；所謂不作為犯，就是以不作為方式的犯罪。八日本學(xué)者泉二新雄認(rèn)為，“作為可作作為和不作為之分類，作為即身體的任意運(yùn)動，不作為即身體的任意靜止。”這種判定方法后來被人們所接受，它有著直觀和簡單的優(yōu)點(diǎn)，但隨著社會的不斷發(fā)展，這種簡單的劃分方法，已經(jīng)越來越不能解決新出現(xiàn)的問題。例如把嬰兒送到火車站拋棄的行為和偷稅中做假帳木的行為到底是作為述是不作為呢？上而學(xué)者的判定方法很難對作為與不作為做岀有說服的解釋。(-)國內(nèi)學(xué)者關(guān)于不作為的概念及評析我國淫者對不

6、作為犯罪的研究與徳日刑法理論的劃分方法相比較，冇英科洋性，它是從不作為犯的實質(zhì)入手來界定的。我國學(xué)者對不作為犯的定義，主要觀點(diǎn)有如下兒種：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，不作為是指實施不依法應(yīng)當(dāng)實施的行為「第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，不作為就是故意或過失的不履行特定義務(wù)，造成或者可能造成嚴(yán)重后杲，依法應(yīng)當(dāng)受到處罰的行為「第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，不作為指行為人有義務(wù)并且能夠?qū)嵭心撤N積極義務(wù)卻未實行的消極行為；5第四種觀點(diǎn)認(rèn)為，不作為是行為人負(fù)有刑法要求必須履行而沒有履行的某種特定義務(wù)，能夠履行而沒有履行1曾根威彥：《刑法總論文》，弘文堂：1987年版，第22頁。2曾根威彥：《刑法

7、總論文》，弘文堂：1987年版，第22頁。3何秉松：《刑法學(xué)教程》，北京：法律出版社，1987年版，第57頁?！愫伪桑骸吨袊谭▽W(xué)的運(yùn)用與完善》，北京：法律出版社，1987年版，第110頁。5馬克昌：《犯罪通論》，武漢：武漢大學(xué)出版社，1990年版，第5頁。的情況；6第五種觀點(diǎn)認(rèn)為，刑法的不作為是指當(dāng)為而不為，即行為人在意志的支配下,違反命令規(guī)范，消極的不為法律所要求或者期待的行為；7第六種觀點(diǎn)認(rèn)為，不作為是指消極的行為，應(yīng)當(dāng)履行特定的義務(wù)而沒有履行。'以上各種觀點(diǎn)幾乎都認(rèn)為：不作為是應(yīng)為而不為之行為。他們都重視作為義務(wù)在不作為構(gòu)成要件中重

8、要地位，因此，比起前面德日刑法學(xué)者的關(guān)于不作為的作為義務(wù)所持的觀點(diǎn)而言，無疑有了的進(jìn)步，但同時也存在以卜?幾個方面的問題：首先，關(guān)于不作為的義務(wù)問題。有的稱特定義務(wù)，有的稱為法律和社會要求的義務(wù),有的干脆沒有任何的限制，稱為義務(wù)?；\統(tǒng)地稱為義務(wù)，當(dāng)然是不確切的，因為義務(wù)一詞，它的范圍極廣，冇法律上的義務(wù)，宗教上的義務(wù)，那么是否不履行這些義務(wù)均可以構(gòu)成刑事法律中的不作為犯？顯然不是的?！疤囟x務(wù)”將不作為犯罪中應(yīng)當(dāng)履行的義務(wù)限制在一定范圍內(nèi)，其指導(dǎo)思想無疑是正確的，但特定義務(wù)的范圍有多大，也不得而知。在“法律和社會所需要的義務(wù)”屮，社會所要求的

9、義務(wù)的范圍也是很廣泛的，同樣不能夠界定不作為犯中的義務(wù)問題?；谝陨戏治觯覀冋J(rèn)為，不作為犯罪之所以要受到刑事處罰，其根木的原因應(yīng)該是不履行某種義務(wù)便會產(chǎn)生與作為犯