非典型交易研究論文

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1、非典型交易研究論文一、所有權(quán)保留買賣的風險負擔原則所有權(quán)保留是指在買賣合同中，買受人雖先占有、使用標的物，但在雙方當事人約定的條件成就前，出賣人得保留標的物的所有權(quán)，待條件成就后，再將所有權(quán)轉(zhuǎn)移給買受人的制度?！?）所有權(quán)保留制度是現(xiàn)代市場經(jīng)濟條件下解決分期付款買賣當事人之間的權(quán)利問題的最佳制度。所以，現(xiàn)代大陸法系和英美法系國家大多有明文的所有權(quán)保留制度。我國民法通則雖未作出規(guī)定，但合同法已引入了這一制度。在所有權(quán)保留買賣中雖有標的物的交付，而且是現(xiàn)實交付，但畢竟買受人在約定條件成就前并未取得實際的所有權(quán)，所以若仍準用交付主義的風險負擔原則，是否會對買受人有

2、所不公？我們認為，在所有權(quán)保留買賣中仍應(yīng)堅持交付主義的風險負擔原則。因為在所有權(quán)保留買賣中，買受人雖未獲得所有權(quán)，但他已現(xiàn)實占有標的物，并可以使用、收益甚至處分。而出賣人雖然保留了所右權(quán)，但此所有權(quán)已喪失了占有、使用、收益、處分的權(quán)能，只剩下一個空売——它唯一的作用在于擔保其對買受人的債權(quán)。因此，從“利益之所在，風險Z所在”的角度來看，理所當然地應(yīng)該市買受人承擔風險。因為買受人已實際獲得了標的物的占有、使用、收益等權(quán)利，還對標的物有期待權(quán)。是故，即使是堅持物主主義的立法，對于所有權(quán)保留買賣也須作一個例外規(guī)定，否則，此種交易會有失公平。實際上若滅失風險不是在交

3、付吋轉(zhuǎn)移于買受人，那么采用這種保留所有權(quán)的交易就會變得毫無意義?！?）正因為如此，《美國統(tǒng)一買賣法》和《意大利民法典》雖采用“物主主義”，但對所有權(quán)保留的交易情形則釆取了“交付主義”。前者第2條規(guī)定：“當出賣人僅為確保買受人履行合同義務(wù)而保留所有權(quán)時，貨物從交付時起的風險由買受人承擔”；后者第1523條規(guī)定：“在保留所有權(quán)的分期付款買賣屮，買受人自支付最后一期價金時起獲得所有權(quán)，但是風險自物交付時起轉(zhuǎn)移?！庇浳镔I賣法雖是“物主主義”的典型代表，但在實踐中也認為，“當出賣人僅出于確保合同價款而保留貨物所有權(quán)吋，它就不適用；人們認為，這是在出賣人裝運貨物履行

4、買賣合同，及僅為確保付款而簽發(fā)憑其自己指示的提單Z情況下的止常推論。”〔3〕而且，從形成風險控制的有效激勵來看，也需要貫徹交付主義的風險負擔原則。因為現(xiàn)實的情況是由于出賣人己喪失了占有，所以無法控制風險的發(fā)生，若仍規(guī)定由其承擔風險，那就不符合誰最能控制風險、誰就應(yīng)承擔風險責任的經(jīng)濟原則。事實上，《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》關(guān)于風險責任分配的政策就是，意外事故風險應(yīng)由在照管貨物，辦理保險方面處于最有利的一方當事人承擔，〔4）而“保險最好是由那些明顯控制貨物的人辦理”。（5）所以，無論從公平抑或效率角度來看，在所有權(quán)保留買賣中，都應(yīng)貫徹交付主義的風險負擔規(guī)則。

5、二、所有權(quán)轉(zhuǎn)移而無交付的風險負擔原則對于有所有權(quán)轉(zhuǎn)移而無交付時的風險負擔問題，作為意思主義物權(quán)變動模式之典型的法國民法堅持的是物主主義，即依據(jù)所有權(quán)來確定風險的歸屬。《意大利民法典》、《FI本民法典》也與《法國民法典》類似。所以，在這些國家中,所有權(quán)轉(zhuǎn)移了，風險就隨之轉(zhuǎn)移，而與交付與否無關(guān)。對此,理論上也不乏贊同者，鄭玉波先生就曾指出：“所有權(quán)既已轉(zhuǎn)移，標的物縱未交付，危險亦應(yīng)由買受人負擔，蓋買受人既己取得所有權(quán)，則依'天災(zāi)歸所有人負擔'之法諺，理應(yīng)如是?！保?）更有人認為，通過所謂“舉輕以明重”之見解，主張既然交付時依交付主義原則，縱無所有權(quán)之轉(zhuǎn)移亦可轉(zhuǎn)移

6、風險，則令所有權(quán)都已轉(zhuǎn)移，則更不待言。〔7〕我們認為，上述的有關(guān)立法和認識未盡妥當。前面已經(jīng)分析了，利益之歸屬應(yīng)以標的物是否已為交付為標準，即占有者有利益享有之可能，無占有者自無享有利益可言。而此處所謂轉(zhuǎn)移所有權(quán)，實是虛無縹緲，買受人對之一無占有、二無使用，何談利益之存在？事實上，我國臺灣地區(qū)在實務(wù)上就多堅持以交付作為利益享有的標準，從而在風險負擔上堅持了“交付主義”原則，這應(yīng)當說是合理的。而且，在意思主義的物權(quán)變動模式下，標的物的特定化完全系于出賣人手中。若此時將風險也依“物主主義”而定，則風險負擔的確定是完全系在了出賣人手中，如此，對買受人而言是極為不公

7、的。實際上，占有與所有Z間從權(quán)利Z完整程序而論，固有輕重之別，但從維護標的物以防止其毀損或滅失的角度看，占右反強過所有。而危險負擔中所稱之危險是指與標的物之存續(xù)有關(guān)的安危。所以，與之直接相干者當是標的物之占有，而非所有。簡言之，管理若更有利于防范風險。因而從經(jīng)濟效率的角度出發(fā)，應(yīng)當“把損失分配給能以最低成本承擔這種損失風險的一方”?！?)三、不以轉(zhuǎn)移所有權(quán)為目的的雙務(wù)合同中的風險負擔原則對于像租賃、保管、承攬、運輸籌非以轉(zhuǎn)移所有權(quán)為目的的雙務(wù)合同屮的風險負擔問題，1998年9月的《屮華人民共和國合同法草案》曾規(guī)泄：“保管物在保管期間損毀滅失的風險，由保管人承

8、擔?！憋@然這里所采用的是交付主義。但是后來該條被刪除