“暗乘”取證的合法性研究

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1、“暗乘”取證的合法性研究—以上海“釣魚(yú)執(zhí)法”為例鄒榮*內(nèi)容摘要：上海用“釣魚(yú)執(zhí)法”的方法查處黑車(chē)，受到了公眾和輿論的普遍批評(píng)。在這一事件中，暴露出上海有關(guān)行政機(jī)關(guān)在執(zhí)法動(dòng)機(jī)以及某些執(zhí)法環(huán)節(jié)上存在的嚴(yán)重問(wèn)題。但同時(shí)也應(yīng)當(dāng)看到，在查處黑車(chē)過(guò)程中，用隱蔽方法查清事實(shí)，收集證據(jù)，在現(xiàn)實(shí)中有一定合理性。問(wèn)題不在于“釣魚(yú)”本身，而在于通過(guò)隱蔽的方法收集證據(jù)的法律界限和所收集證據(jù)的法律效力。在當(dāng)今的大眾語(yǔ)境中，“釣魚(yú)執(zhí)法”一詞所指代的并不是一個(gè)執(zhí)法行為，而是一個(gè)指稱(chēng)上海在查處黑車(chē)過(guò)程中存在的種種違法行為的語(yǔ)匯。為了區(qū)別行政機(jī)關(guān)查處黑車(chē)的隱蔽手段與“釣魚(yú)執(zhí)法”所指代的各種違法行為，筆者將行政機(jī)關(guān)采取隱蔽手段

2、查處黑車(chē)的行為稱(chēng)為“暗乘”。既然在查處黑車(chē)的過(guò)程運(yùn)用“暗乘”的方法進(jìn)行調(diào)查取證具有一定的合理性，其對(duì)于維護(hù)政府對(duì)出租車(chē)的管理秩序、保護(hù)出租車(chē)經(jīng)營(yíng)秩序，是一個(gè)行之有效的方法。那么，根據(jù)法律原理和法律規(guī)定，厘清其合法與違法的界線，歸納對(duì)“暗乘”行為所獲證據(jù)進(jìn)行認(rèn)定的規(guī)則就是極為重要的。關(guān)鍵詞：暗乘取證；暗訪取證“釣魚(yú)執(zhí)法”查處黑車(chē)一、行政機(jī)關(guān)采用“釣魚(yú)”的方法是為了滿足收集違法證據(jù)的需要（一）上?！搬烎~(yú)執(zhí)法”過(guò)程中涉及到的主要行政行為從各種媒體所報(bào)道出來(lái)的上?！搬烎~(yú)執(zhí)法”事件的全過(guò)程分析，上海有關(guān)行政機(jī)關(guān)在這個(gè)過(guò)程中主要實(shí)施了兩個(gè)行政行為：第一，行政處罰行為：認(rèn)定孫中界擅自從事出租車(chē)經(jīng)營(yíng)，給予其

3、罰款10000元的處罰；第二，行政強(qiáng)制措施：為保證罰款能夠足額交付，對(duì)孫中界所駕車(chē)輛予以扣押。從媒體關(guān)于上海“釣魚(yú)執(zhí)法”的一系列案件的報(bào)道中，行政機(jī)關(guān)基本上都實(shí)施了以上兩個(gè)主要行政行為。其中，第二個(gè)行政行為是在第一個(gè)行政處罰行為的前提下，采取的一種強(qiáng)制措施，目的是為了保障行政處罰行為效力的實(shí)現(xiàn)。如果沒(méi)有第一個(gè)行政處罰行為，自然也不會(huì)出現(xiàn)行政強(qiáng)制措施，而如果第一個(gè)行政處罰行為違法，則行政強(qiáng)制措施行為自然也不合法。因此，本文的研究主要集中于行政處罰行為的研究。*華東政法大學(xué)教授。（二）黑車(chē)嚴(yán)重?fù)p害出租車(chē)經(jīng)營(yíng)秩序，查處黑車(chē)是行政機(jī)關(guān)的職責(zé)所在由于種種原因，全國(guó)各個(gè)城市均不同程度地存在著黑車(chē)。所謂黑

4、車(chē)，是指沒(méi)有獲得政府經(jīng)營(yíng)許可，擅自從事出租車(chē)經(jīng)營(yíng)的現(xiàn)象。這種現(xiàn)象，破壞了政府對(duì)出租車(chē)經(jīng)營(yíng)的管理秩序，擾亂了正常的出租車(chē)經(jīng)營(yíng)市場(chǎng)，存在著嚴(yán)重的社會(huì)隱患。國(guó)內(nèi)就曾出現(xiàn)過(guò)某些城市因?yàn)檎畬?duì)黑車(chē)打擊不力，致使黑車(chē)猖撅，造成合法的出租車(chē)經(jīng)營(yíng)者不滿而引起的社會(huì)群體事件。[1]對(duì)于黑車(chē)，各地均立法予以懲處。就上海而言，《上海市出租車(chē)管理?xiàng)l例》第49條明確規(guī)定：“擅自從事出租汽車(chē)經(jīng)營(yíng)的，由市出租汽車(chē)管理處沒(méi)收其非法所得，并處二千元以上五萬(wàn)元以下的罰款?！盵2]因此打擊黑車(chē)，是維護(hù)管理秩序和社會(huì)秩序的必然選擇，也是行政機(jī)關(guān)的職責(zé)所在。（三）事實(shí)清楚、證據(jù)確鑿是行政處罰行為合法的必要條件按照行政法的一般理論，行

5、政處罰是指行政機(jī)關(guān)對(duì)違反行政法律規(guī)范、尚未構(gòu)成犯罪的行為人給予的制裁?！缎姓幜P法》第30條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織違反行政管理秩序的行為，依法應(yīng)當(dāng)給予行政處罰的，行政機(jī)關(guān)必須查明事實(shí)；違法事實(shí)不清的，不得給予行政處罰。”行政處罰是具體行政行為，根據(jù)《行政訴訟法》第54條的規(guī)定，在人民法院審查具體行政行為是否合法時(shí)，被訴具體行政行為必須達(dá)到“證據(jù)確鑿，適用法律、法規(guī)正確，符合法定程序”，才能判決維持具體行政行為，即證據(jù)確鑿是行政處罰行為合法的必備條件。綜合關(guān)于上?！搬烎~(yú)執(zhí)法”事件的報(bào)道和相關(guān)法律規(guī)定，可以看出，上海有關(guān)行政機(jī)關(guān)采用“釣魚(yú)”的方法，是對(duì)違法事實(shí)進(jìn)行調(diào)查的行為，是為了滿足法

6、律規(guī)定的處罰條件進(jìn)行的證據(jù)收集活動(dòng)。二、“暗乘”取證在查處黑車(chē)中，有一定合理性，是行政機(jī)關(guān)可選取證手段（一）違法行為的隱蔽性，對(duì)行政機(jī)關(guān)查清事實(shí)、收集證據(jù)，滿足法律規(guī)定的處罰條件，有一定的難度法律秩序必須得到維護(hù)，違法行為應(yīng)當(dāng)受到法律制裁。而法律同時(shí)又要求執(zhí)法機(jī)關(guān)必須在事實(shí)清楚、證據(jù)確鑿的前提下，才能依法對(duì)違法者實(shí)施處罰，因此查清違法事實(shí)，獲取確鑿的證據(jù)，是執(zhí)法機(jī)關(guān)對(duì)違法者進(jìn)行制裁的必要條件。然而，問(wèn)題的另一面是：所有的違法行為幾乎都是在秘密的狀態(tài)下進(jìn)行的，任何一個(gè)違法者都試圖在不為人知的情況下取得違法利益。而一旦執(zhí)法人員公開(kāi)表明身份，違法者必然要想盡辦法隱瞞違法事實(shí)，轉(zhuǎn)移、銷(xiāo)毀、隱匿違法證

7、據(jù)。而現(xiàn)代法制對(duì)人權(quán)的保護(hù)越來(lái)越嚴(yán)格，相關(guān)制度又制約了執(zhí)法機(jī)關(guān)的調(diào)查取證手段。例如，在沉默權(quán)得到普遍認(rèn)同的前提下，執(zhí)法人員無(wú)法要求違法嫌疑人主動(dòng)供述違法行為，提供證據(jù)“自證其罪”，即便嫌疑人主動(dòng)供述、在沒(méi)有其他證據(jù)映證的情況下，違法事實(shí)還是不能認(rèn)定。又由于某些違法往往串聯(lián)起了一個(gè)利益鏈條，與違法行為相關(guān)聯(lián)的人員實(shí)際都可能是這個(gè)鏈條中的一個(gè)利益環(huán)節(jié)的得利者，相關(guān)人員之間會(huì)形成違法的利益同盟，因而又使得執(zhí)法人員希