關(guān)于我國BOT項目的幾點法律研究.pdf

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1、f{I}I6善▲金2014·2(上)◆理論新探關(guān)于我國BOT項目的幾點法律研究趙蓉摘要作為新興投資方式的BOT開始逐步進入我國參與到大型基礎(chǔ)設(shè)施的建設(shè)中，由于BOT本身法律關(guān)系較為復(fù)雜，在運作過程中難以避免會產(chǎn)生各類法律問題。本文認為就協(xié)議性質(zhì)分析，BOT特許協(xié)議應(yīng)屬于國內(nèi)契約，是一種獨立的合同類型。就適用法律分析，BOT特許協(xié)議應(yīng)適用我國的法律。關(guān)鍵詞BOT特許協(xié)議國內(nèi)契約最密切聯(lián)系作者簡介：趙蓉，華東政法大學(xué)國際法學(xué)院201l級國際法學(xué)專業(yè)碩士研究生，研究方向：國際經(jīng)濟法。中圖分類號：D920．4文獻標識碼：A文章編號：1009-0592(2014)02—265-02

2、BOT是跨國投資中非常具代表性的方式之一。BOT是英文達國家在資源國掠奪資源的一種手段，具有一定的殖民色彩”。0Build—operate--Transfer的縮寫，指：“政府通過合同授予私營企“隨著各國法律體制不斷健全，這種使用規(guī)則一逐漸被各國所拋業(yè)一定期限的特許專營權(quán)，許可其融資建設(shè)和經(jīng)營特定的公用基棄，許多國家開始排他地使用國內(nèi)法”。。礎(chǔ)設(shè)施，并準許其通過向用戶收取費用或出售產(chǎn)品以清償貸款、第三，BOT特許協(xié)議是依據(jù)東道國國內(nèi)法所產(chǎn)生的。特許回收投資并賺取利潤；特許權(quán)期限屆滿時，該基礎(chǔ)設(shè)施無償移交協(xié)議從誕生到履行無不與國內(nèi)法有著密切的聯(lián)系特許協(xié)議的權(quán)給政府”。。不可

3、否認，奧運等大型項目采用BOT方式有利于將利義務(wù)依東道國的法律確定的，并且還以東道國法定程序?qū)徟?，這種投資模式在我國推向成熟，然而由于BOT本身法律關(guān)系較特許協(xié)議的履行也在東道國境內(nèi)。為復(fù)雜，在運作過程中難以避免會產(chǎn)生各類法律問題。下面就幾對于BOT特許協(xié)議是行政契約還是民事契約這一問題，筆個突出的問題進行探討。者認為特許協(xié)議應(yīng)該是一種自成一體的合同，是一種獨立的合同一、我國BOT項目特許協(xié)議法律性質(zhì)之分析類型。根據(jù)聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會工作組《私人融資基礎(chǔ)設(shè)施項主張?zhí)卦S協(xié)議是行政合同的學(xué)者忽略了特許協(xié)議其實也反目示范條文草案》的定義，特許協(xié)議是指訂約當局與項目公司之映出

4、民事合同的一些特點，體現(xiàn)在：第一，特許協(xié)議內(nèi)容的確定來間簽訂的規(guī)定實施某一基礎(chǔ)設(shè)施項目的范圍和條件的有法律約自當事人的意思自治，意思自治是民事合同的精髓。第二，“整個束力的合同。由此可見，特許協(xié)議不同于一般的投資合同。首項目的談判和簽約，充分體現(xiàn)了民事合同的本質(zhì)——雙方當事人先，它的當事人具有特殊性。一方當事人是行使公權(quán)力的政府，就其權(quán)利義務(wù)通過談判達成一致”。而主張民事合同的學(xué)者未另一方還有可能是主體涉外的投資者。其次，特許協(xié)議的地位特意識到特許協(xié)議行政合同的特點，最為典型的就是政府享有行政殊。“它是其他合同賴以存在的前提，是BOT投資項目合同體系優(yōu)益權(quán)。不能因為特許協(xié)

5、議部分具有行政合同或民事合同的特的基石”。。BOT項目的合同體系是以政府與項目公司的特許協(xié)點，就片面地將其整體歸入這兩者中的任何～。種，我們應(yīng)該以更議為核心，項目公司與建筑公司、經(jīng)營公司訂立的其他合同為輔為宏觀的角度來看待特許協(xié)議。應(yīng)該說特許協(xié)議是兼具有兩者助的傘狀結(jié)構(gòu)。最后，特許協(xié)議的客體特殊。雙方權(quán)利義務(wù)指向特色的合同，是一種自成一體的，獨立于二者的合同類型。的對象是一國的大型基礎(chǔ)設(shè)施，具有公益性。關(guān)于特許協(xié)議的性筆者認為，給特許協(xié)議如此定性，將有助于平衡政府的利益。質(zhì)，理論界的爭論不斷，有國際契約與國內(nèi)契約之爭，也有行政契若將特許協(xié)議定性為一種獨立的合同，這樣并不會

6、因此而影響政約或民事契約之爭。府在特許協(xié)議中所具有的特殊地位，政府仍然可以根據(jù)其在合同筆者認為，BOT特許協(xié)議屬于國內(nèi)契約，理由如下：中的這種特殊的地位來行使相應(yīng)的權(quán)力。當私營企業(yè)與東道國第一，BOT特許協(xié)議的一方當事人不具有國際法主體資格。政府之間發(fā)生涉及特許協(xié)議的爭端時，當事人雙方就可以根據(jù)國BOT特許協(xié)議的雙方當事人分別是東道國政府和私人投資者，際上解決此類爭議的一般方法來化解雙方的矛盾，這樣一來便可東道國政府在此并非國際法主體，因此“東道國政府與私人投資使爭端解決的途徑更加多元化。也有利于一國為特許協(xié)議制定者之間簽訂的特許協(xié)議并不能調(diào)整國際法主體之間的關(guān)系”。專項

7、法律法規(guī)，以便規(guī)制之。第二，BOT特許協(xié)議的法律適用原則具有歷史上的特殊性。二、我國BOT項目特許協(xié)議法律適用之探討特許協(xié)議是國際契約這一觀點支持者的一個主要理由是：在許多關(guān)于我國BOT許協(xié)議的法律適用歷來有非國內(nèi)法適用和國國家的實務(wù)操作中特許協(xié)議適用國際法或一般法律原則。然而內(nèi)法適用之爭。筆者支持國內(nèi)法適用理論，認為特許協(xié)議理應(yīng)適需要指出的是特許協(xié)議的前身是石油開發(fā)特許協(xié)議，“是早期發(fā)用我國的法律，理由如下：制占缸金◆理論新探．／2014·2(上)(一)BOT特許協(xié)議的性質(zhì)決定了其法律適用有權(quán)問題上規(guī)定不一。前者認為不應(yīng)轉(zhuǎn)移