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1、論如何認定馳名商標內(nèi)容提要：2003年4月17日國家工商行政管理總局發(fā)布了《馳名商標認定和保護規(guī)定》，修改了《馳名商標認定和管理暫行規(guī)定》的相關內(nèi)容，對馳名商標采取了被動認定方式。本文結合我國現(xiàn)行規(guī)定及相關國際條約，從認定方式、認定標準、認定機構等幾方面對馳名商標的認定這一問題做一膚淺的論述。關鍵詞：馳名商標認定方式認定標準認定機構目錄：一、引言二、馳名商標的內(nèi)涵界定三、馳名商標的認定方式四、馳名商標的認定標準（一）馳名商標的地域范圍——“中國”（二）有關公眾對其知曉程度——“為相關公眾廣為知曉”（三）對“享有較高聲譽”的質疑
2、——法律不應僅僅保護最強者（四）不應要求馳名商標是注冊商標——馳名商標的出現(xiàn)是對商標注冊制度的重要補充五、馳名商標的認定機構一、引言中國商標協(xié)會于2002年初公布了包括“同仁堂”在內(nèi)的196項馳名商標，[1]2002年2月8日，國家工商管理總局商標局發(fā)出通知，認定“匯源”商標為中國馳名商標。這些現(xiàn)象反映了1996年8月14日由國家工商行政管理局發(fā)布的《馳名商標認定和管理》（以下簡稱《暫行規(guī)定》）所確定的對馳名商標的主動認定方式。2003年4月17日國家工商行政管理總局根據(jù)2001年10月27日新修訂的《中華人民共和國商標法》（
3、以下簡稱《商標法》）及其實施條例，發(fā)布了《馳名商標認定和保護規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》），修改了《馳名商標認定和管理暫行規(guī)定》（以下簡稱《暫行規(guī)定》）的相關內(nèi)容，對馳名商標采取了被動認定方式。我國于2001年11月10日加入世界貿(mào)易組織（ark）的要求。許多國家在對馳名商標的保護中是以商標的知名度大小把馳名商標分為幾類加以保護的，如德國就把馳名商標分為普通馳名商標和高度著名的馳名商標，其中對高度著名的馳名商標給予跨類的反淡化保護，日本的反不正當競爭法中也是這么劃分為兩類保護的。從上述《規(guī)定》第3條的相關內(nèi)容可以看出，我國現(xiàn)在對于
4、馳名商標的認定主要是側重于“相關公眾對該商標知曉程度”。對于“享有較高聲譽”，綜觀《規(guī)定》的內(nèi)容，并沒有對其提出具體的要求，而只是把它作為有關機關在認定馳名商標時的一個裁量因素。因此筆者認為，我國現(xiàn)行立法所確定的馳名商標是包括一般的馳名商標和著名商標的。建議有關機關在具體的實踐中要對這兩種商標加以區(qū)分。[11]（四）不應要求馳名商標是注冊商標——馳名商標的出現(xiàn)是對商標注冊制度的重要補充從商標的理論來看，獲得商標權的方式有使用主義和注冊主義兩種模式。單獨采納某一種制度會帶來弊病，如單純采納使用獲的方式會使在后商標使用人發(fā)現(xiàn)和篩選
5、在先商標的成本增加并易造成沖突，采納注冊獲得的方式又會使長期使用而未注冊的商標的企業(yè)缺乏有效保護，因此合理的做法是以注冊獲得制為主，又不否定使用獲得制，從這一點看，應明確馳名商標包括注冊商標和非注冊商標。這樣規(guī)定，不僅符合《巴黎公約》和Trips協(xié)議的要求，而且還能有效地遏制對馳名但未注冊商標的“搶注現(xiàn)象”，維護市場的公平競爭。[12]新《商標法》并沒有拘泥于絕對的商標注冊保護原則，而在第13條第1款中規(guī)定“就相同或者類似商品申請注冊的商標是復制、摹仿或者翻譯他人未在中國注冊的馳名商標，容易導致混淆的，不予注冊并禁止使用。”新
6、《商標法》對未注冊的馳名商標給予保護，這彌補了馳名商標保護中商標注冊制度的固有缺陷，向完善馳名商標的保護邁出了積極的一步。從上述《規(guī)定》對于“馳名商標”所下的定義可以看出，我國現(xiàn)行立法對于馳名商標的保護已不再僅僅局限于注冊商標，這既符合有關國際慣例，又能有效地加強對馳名商標的保護。五、馳名商標的認定機構從上述的有關論述中，我們可以看出馳名商標的認定機構為商標注冊國或使用國主管機關（《巴黎公約》第6條之二）。具體到我國，根據(jù)新《商標法》第5章及《規(guī)定》第4條，可以看出我國馳名商標的認定機構包括工商行政管理局（具體為商標局、商標評
7、審委員會）及人民法院。但應看到兩者在認定方式、認定程序和認定效力的區(qū)別。其中商標局采用行政程序，以主動（事前）認定和被動（事后）認定兩種方式確認馳名商標；法院以司法程序、僅以被動認定的方式來確認馳名商標，而且商標局的確認是非終局性的，人民法院的確認則具有終局效力。隨著Trips協(xié)議“司法審查”制度的落實，商標權屬的終局決定權由行政機關不合理壟斷的局面被打破。對馳名商標認定，除行政管理機關和人民法院外，作為準司法機關的仲裁機關也應對此有所作為。根據(jù)《仲裁法》，只有婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護、撫養(yǎng)、繼承糾紛及依法應當由行政機關處理的爭議不能
8、仲裁。新的《商標法》已經(jīng)允許當事人通過司法審查的途徑尋求保護，雖然未對商標糾紛是否可以提交仲裁明文規(guī)定，但同樣未加明文禁止。從理論上講：一般認為“不能通過和解解決的爭議不能提交仲裁，知識產(chǎn)權糾紛以及侵犯知識產(chǎn)權的損害賠償?shù)染鶎佼斒氯艘馑甲灾畏懂牭目珊徒獾臓幾h，因而是可仲裁的”
