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1、淺談對刑法中的違法性認(rèn)識 摘要違法性認(rèn)識一直是刑法里面一個非常古老的話題，羅馬法中的格言“不知法律不免責(zé)”就是這個問題的溯源，由于受到不同文化的影響，不同法系對于解決違法性認(rèn)識的做法也是有區(qū)別的。所以，本文通過兩大法系對違法性認(rèn)識的不同處理的論述，來闡明筆者對于違法性認(rèn)識問題的看法?！ ￡P(guān)鍵詞違法性認(rèn)識大陸法系英美法系 作者簡介：黃松，安徽大學(xué)2009級刑法學(xué)專業(yè)碩士研究生，研究方向：犯罪學(xué)?！ ∵`法性認(rèn)識，又稱作為違法性意識，指行為人對于其所實施行為具有違法性質(zhì)的認(rèn)識。在大陸法系里面，違法性認(rèn)識在認(rèn)定犯罪是否成立起著非常重要的作用，而在英美法系里面，
2、雖然其理論中并不包含違法性認(rèn)識這一概念，但是實踐中卻在犯罪成立的主觀要件以及合法性辯護(hù)中得到了體現(xiàn)。各國學(xué)者也對違法性認(rèn)識在犯罪成立過程中的地位有著不同的看法，但其不同看法主要還是不同法系的內(nèi)部劃分，所以本文主要還是以論述當(dāng)代大陸法系和英美法系主要國家對違法性認(rèn)識的不同態(tài)度作為起點，來表明筆者的立場?！ ∫弧⒂⒚婪ㄏ翟谶`法性認(rèn)識中的立場 英美法系由于仍然堅守“不知法律不免責(zé)”的這一傳統(tǒng)思維，所以在目前的司法實踐中，不知法律一般情況下是不可以作為排除犯罪的抗辯理由的。英國和美國是最具有典型代表的。雖然在大多數(shù)案件中，兩國在處理案件中的立場基本上是相同的，但是也有
3、些略微的不同。 在英國的各種判例來看，“不知法律不免責(zé)”主要表現(xiàn)在二個方面：第一是行為主體在已經(jīng)咨詢過相關(guān)權(quán)威的法律人士實施了主觀上認(rèn)為是合法的行為，也不能作為免罪的理由。比如行為人在咨詢了權(quán)威的法律人士后做出了一項事實上違反現(xiàn)存法律的行為，即使咨詢的結(jié)果是合法的，但是并不能免責(zé)，因為這樣一來就容易導(dǎo)致“律師的建議高于法律”的局面。豍第二是行為主體由于客觀上的原因在實際上不可能知道法律情況下實施的行為不得作為辯護(hù)的理由，比如常年在國外、海上等。比如有這樣一個案例：一名伊拉克國民被英國警方指控在海港邊的運輸船上實施了同性戀行為，這位伊拉克國民用本人并不知道英國
4、的法律來辯護(hù)，結(jié)果并不成功?！ 《诿绹谭ǖ膶嵺`中，在處理違法性認(rèn)識問題上可能更加靈活一些，這就得益于美國刑法的“正義與功利”，基于一句格言“不知法律不免責(zé)，事實錯誤可辯護(hù)”。豎而且在美國不知法律不免責(zé)也不是絕對的，有一些判例是正好相反的。目前美國大部分人觀點都認(rèn)為：違法性認(rèn)識上的錯誤，如果實際上確實能夠證明不是犯罪所需要的這種犯罪心態(tài)，則可以作為免責(zé)的理由。比如在1920年，美國洛杉磯市頒布了一項規(guī)定，被判過刑罰的民眾在本市逗留超過五天，必須要向當(dāng)?shù)鼐觳块T進(jìn)行登記；其他人在本市一個月以內(nèi)進(jìn)出5次以上的，也要向當(dāng)?shù)鼐觳块T進(jìn)行登記。只要違法這一法律規(guī)定的人
5、就要受到罰金與監(jiān)禁的處罰。有一個被告人A因為違反這項法律規(guī)定而被當(dāng)?shù)胤ㄔ号刑幜巳甑木徯毯?50美元的罰金，被告人不服上述判決一直上訴到聯(lián)邦最高法院，結(jié)果聯(lián)邦最高法院以被告人確實不知道該市的剛頒布的法律規(guī)定為理由撤銷的原判并發(fā)回了重審。這個案例雖然證明在了美國確實有一些司法實踐對違法性認(rèn)識的處理有了一些靈活的處理，但是其適用范圍還是相當(dāng)窄的，大多數(shù)司法實踐中還是遵循不知法律不免責(zé)的原則。 所以英美法系兩國解決違法性認(rèn)識上的策略上有著細(xì)微的差別，但是在總體上還是遵循了這一古老的原則，不會對不知法律或者法律認(rèn)識錯誤作為其辯護(hù)的理由，主要原因有幾個方面：第一，犯罪行
6、為，其中尤其是自然犯和普通民眾的道德底線是一致的，突破了這個底線，必定將要受到嚴(yán)厲的刑法處罰，所以不能認(rèn)為有人因為不知道法律而逍遙法外。這既是羅馬時期所遵守的，也是我國刑法目前所遵守的原則。第二，這也是為了維護(hù)法律秩序的需要。不能讓人們意識來操縱法律，這樣的法律將有可能形同虛設(shè)，英國法學(xué)家就說過：“刑事案件的被告人認(rèn)為法律是如此這般，他將受到似乎法律就是如此這般的待遇。”豏第三，這也是出于提高刑事訴訟的效率的考慮，因為如果一個人要是以不知道法律作為辯護(hù)的理由的時候，公訴機(jī)關(guān)就要證明被告人確實知道法律規(guī)范的證據(jù)，這樣的證據(jù)在現(xiàn)實中有時候很難查證，除了被告人本人知
7、道，基本不可查證。 相對于美國，英國的固守這一原則曾經(jīng)受到過一些學(xué)者的批判，認(rèn)為過于呆板，以后的判例都不可能改變這一原則了。但筆者認(rèn)為這在某種可能性下，卻將犯罪與道德聯(lián)系在了一起。美國的《模范刑法典》在一定程度緩和了這一狀況，規(guī)定了一些抗辯理由，但是在總體上，美國刑法的基本特點還是以不知法律不免責(zé)為原則，以出罪為例外。 二、大陸法系在違法性認(rèn)識中的立場 大陸法系將違法性論分為形式違法性論和實質(zhì)違法性論，形式違法性論認(rèn)為：行為主體的行為違反了法律規(guī)范所規(guī)定的條款，就具有違法性。從犯罪構(gòu)成的角度來說，就是其行為符合了所需的犯罪構(gòu)成要件，就可以認(rèn)定為行為人具有違
8、法性。實質(zhì)違法性論認(rèn)為：
