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1、淺談對刑法中的違法性認(rèn)識的論文 摘要違法性認(rèn)識一直是刑法里面一個(gè)非常古老的話題，羅馬法中的格言“不知法律不免責(zé)”就是這個(gè)問題的溯源，由于受到不同文化的影響，不同法系對于解決違法性認(rèn)識的做法也是有區(qū)別的。所以，本文通過兩大法系對違法性認(rèn)識的不同處理的論述，來闡明筆者對于違法性認(rèn)識問題的看法?！ ￡P(guān)鍵詞違法性認(rèn)識大陸法系英美法系 作者簡介：黃松，安徽大學(xué)2009級刑法學(xué)專業(yè)碩士研究生，研究方向：犯罪學(xué)?！ ∵`法性認(rèn)識，又稱作為違法性意識，指行為人對于其所實(shí)施行為具有違法性質(zhì)的認(rèn)識。在大陸法系里面，違法性認(rèn)識在認(rèn)定犯罪是否成立起著非常重要的作用，而在英美法系里面，
2、雖然其理論中并不包含違法性認(rèn)識這一概念，但是實(shí)踐中卻在犯罪成立的主觀要件以及合法性辯護(hù)中得到了體現(xiàn)。各國學(xué)者也對違法性認(rèn)識在犯罪成立過程中的地位有著不同的看法，但其不同看法主要還是不同法系的內(nèi)部劃分，所以本文主要還是以論述當(dāng)代大陸法系和英美法系主要國家對違法性認(rèn)識的不同態(tài)度作為起點(diǎn)，來表明筆者的立場。 一、英美法系在違法性認(rèn)識中的立場 英美法系由于仍然堅(jiān)守“不知法律不免責(zé)”的這一傳統(tǒng)思維，所以在目前的司法實(shí)踐中，不知法律一般情況下是不可以作為排除犯罪的抗辯理由的。英國和美國是最具有典型代表的。雖然在大多數(shù)案件中，兩國在處理案件中的立場基本上是相同的，但是也有些略微
3、的不同?！ ≡谟母鞣N判例來看，“不知法律不免責(zé)”主要表現(xiàn)在二個(gè)方面：第一是行為主體在已經(jīng)咨詢過相關(guān)權(quán)威的法律人士實(shí)施了主觀上認(rèn)為是合法的行為，也不能作為免罪的理由。.比如行為人在咨詢了權(quán)威的法律人士后做出了一項(xiàng)事實(shí)上違反現(xiàn)存法律的行為，即使咨詢的結(jié)果是合法的，但是并不能免責(zé)，因?yàn)檫@樣一來就容易導(dǎo)致“律師的建議高于法律”的局面。豍第二是行為主體由于客觀上的原因在實(shí)際上不可能知道法律情況下實(shí)施的行為不得作為辯護(hù)的理由，比如常年在國外、海上等。比如有這樣一個(gè)案例：一名伊拉克國民被英國警方指控在海港邊的運(yùn)輸船上實(shí)施了同性戀行為，這位伊拉克國民用本人并不知道英國的法律來辯
4、護(hù)，結(jié)果并不成功?！ 《诿绹谭ǖ膶?shí)踐中，在處理違法性認(rèn)識問題上可能更加靈活一些，這就得益于美國刑法的“正義與功利”，基于一句格言“不知法律不免責(zé)，事實(shí)錯(cuò)誤可辯護(hù)”。豎而且在美國不知法律不免責(zé)也不是絕對的，有一些判例是正好相反的。目前美國大部分人觀點(diǎn)都認(rèn)為：違法性認(rèn)識上的錯(cuò)誤，如果實(shí)際上確實(shí)能夠證明不是犯罪所需要的這種犯罪心態(tài)，則可以作為免責(zé)的理由。比如在1920年，美國洛杉磯市頒布了一項(xiàng)規(guī)定，被判過刑罰的民眾在本市逗留超過五天，必須要向當(dāng)?shù)鼐觳块T進(jìn)行登記；其他人在本市一個(gè)月以內(nèi)進(jìn)出5次以上的，也要向當(dāng)?shù)鼐觳块T進(jìn)行登記。只要違法這一法律規(guī)定的人就要受到罰金與監(jiān)
5、禁的處罰。有一個(gè)被告人a因?yàn)檫`反這項(xiàng)法律規(guī)定而被當(dāng)?shù)胤ㄔ号刑幜巳甑木徯毯?50美元的罰金，被告人不服上述判決一直上訴到聯(lián)邦最高法院，結(jié)果聯(lián)邦最高法院以被告人確實(shí)不知道該市的剛頒布的法律規(guī)定為理由撤銷的原判并發(fā)回了重審。這個(gè)案例雖然證明在了美國確實(shí)有一些司法實(shí)踐對違法性認(rèn)識的處理有了一些靈活的處理，但是其適用范圍還是相當(dāng)窄的，大多數(shù)司法實(shí)踐中還是遵循不知法律不免責(zé)的原則?！ ∷杂⒚婪ㄏ祪蓢鉀Q違法性認(rèn)識上的策略上有著細(xì)微的差別，但是在總體上還是遵循了這一古老的原則，不會(huì)對不知法律或者法律認(rèn)識錯(cuò)誤作為其辯護(hù)的理由，主要原因有幾個(gè)方面：第一，犯罪行為，其中尤其是自然犯和
6、普通民眾的道德底線是一致的，突破了這個(gè)底線，必定將要受到嚴(yán)厲的刑法處罰，所以不能認(rèn)為有人因?yàn)椴恢婪啥羞b法外。這既是羅馬時(shí)期所遵守的，也是我國刑法目前所遵守的原則。第二，這也是為了維護(hù)法律秩序的需要。不能讓人們意識來操縱法律，這樣的法律將有可能形同虛設(shè)，英國法學(xué)家就說過：“刑事案件的被告人認(rèn)為法律是如此這般，他將受到似乎法律就是如此這般的待遇?！?豏第三，這也是出于提高刑事訴訟的效率的考慮，因?yàn)槿绻粋€(gè)人要是以不知道法律作為辯護(hù)的理由的時(shí)候，公訴機(jī)關(guān)就要證明被告人確實(shí)知道法律規(guī)范的證據(jù)，這樣的證據(jù)在現(xiàn)實(shí)中有時(shí)候很難查證，除了被告人本人知道，基本不可查證。 相對于
7、美國，英國的固守這一原則曾經(jīng)受到過一些學(xué)者的批判，認(rèn)為過于呆板，以后的判例都不可能改變這一原則了。但筆者認(rèn)為這在某種可能性下，卻將犯罪與道德聯(lián)系在了一起。美國的《模范刑法典》在一定程度緩和了這一狀況，規(guī)定了一些抗辯理由，但是在總體上，美國刑法的基本特點(diǎn)還是以不知法律不免責(zé)為原則，以出罪為例外。 二、大陸法系在違法性認(rèn)識中的立場 大陸法系將違法性論分為形式違法性論和實(shí)質(zhì)違法性論，形式違法性論認(rèn)為：行為主體的行為違反了法律規(guī)范所規(guī)定的條款，就具有違法性。從犯罪構(gòu)成的角度來說，就是其行為符合了所需的犯罪構(gòu)成要件，就可以認(rèn)定為行為人具有違法性。實(shí)質(zhì)違法性
