大陸法系與英美法系訴訟程序比較

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1、大陸法系民事訴訟與英美法系民事訴訟--兩種訴訟體制的比較分析2007-10-1016:26【論文標(biāo)題】大陸法系民事訴訟與英美法系民事訴訟--兩種訴訟體制的比較分析（上）【論文來源】《法學(xué)評論》【論文期號】199605【論文頁號】74-77【論文作者】張衛(wèi)平???????????前言????在現(xiàn)代社會中，民事訴訟已成為解決民事紛爭的一種最主要的手段。當(dāng)事人一方提起訴訟請求，對方則進(jìn)行防御，由獨(dú)立于雙方的裁判機(jī)關(guān)予以審理，并作出裁判，已是世界各國民事訴訟的基本運(yùn)作方式。但因各國的歷史、經(jīng)濟(jì)、政治、文化傳統(tǒng)、意識形態(tài)等等的差異，各國的民事訴訟構(gòu)造和體制也就各不相同。另一方面，如果一

2、國與他國在歷史、經(jīng)濟(jì)、政治、文化傳統(tǒng)、意識形態(tài)等等方面比較接近，則民事訴訟的構(gòu)造和體制差異也就比較小。相反，如果相互之間在歷史、經(jīng)濟(jì)、政治、文化傳統(tǒng)、意識形態(tài)等等方面差異比較大，民事訴訟構(gòu)造和民事訴訟體制上也存在比較大的差異。誠然，從發(fā)展和變化的角度看，各國之間影響民事訴訟體制特定化的基本因素的差異性在不斷縮小或者擴(kuò)大時，各民事訴訟體制之間會逐漸趨同或進(jìn)一步拉大其差異。不過，由于文化本身具有相互滲透和影響的功能，所以，民事訴訟體制作為廣義文化的一種存在形式，相互之間也會相互作用和影響。從發(fā)展過程而言，相互作用和影響的結(jié)果，其總的趨勢是各國民事訴訟體制在不同程度上的趨同。實(shí)證的

3、例子是各國民事訴訟中各種具體訴訟制度的相互借鑒，從而使民事訴訟體制的共性越來越多。????大陸法系、英美法系和社會主義法系這三大法系是世界上涵蓋面最廣、也最為法事務(wù)家和法學(xué)家關(guān)注的法系，同一法系中各國民事訴訟體制由于所在法系的共生因素，自然形成更多共性的同類性民事訴訟體制。也決定了各大法系民事訴訟體制彼此之間的類型差異，三大法系相互之間差異不僅體現(xiàn)在實(shí)體法上，也反映在程序法中，筆者曾經(jīng)在1993年《外國法學(xué)研究》第一期上發(fā)表過一篇題為《職權(quán)主義與當(dāng)事人主義——兩種民事訴訟基本模式的比較研究》的論文，該文側(cè)重從民事訴訟基本模式的角度，對大陸法系、英美法系與社會主義法系的比較，沒

4、有觸及大陸法系和英美法系這兩者之間的比較，文中更多地是談大陸法系民事訴訟基本模式和英美法系民事訴訟基本模式的共同點(diǎn)。本文對大陸法系民事訴訟體制和英美法系民事訴訟體制的比較分析，可以說是對外國民事訴訟體制研究的補(bǔ)充，是《職權(quán)主義與當(dāng)事人主義——兩種民事訴訟基本的比較研究》一文的姊妹篇。????????????一、兩大法系民事訴訟體制源流的比較分析????大陸法系民事訴訟體制和英美法系民事訴訟體制的一般性差異可以說是歷史過程的差異，而某些差異在孕育各自法系的母體中就已經(jīng)存在，因此追溯兩大法系的源頭，在源流中比較分析兩大法系的差異，找到彼此不同的“遺傳基因”，有助于從歷史發(fā)展的角度

5、認(rèn)識和把握兩大法系民事訴訟體制、民事訴訟理論的本質(zhì)和內(nèi)核。????眾所周知，大陸法系的源頭是古代羅馬法，而英美法系則起源于日耳曼法。因此，大陸法系民事訴訟體制和英美法系民事訴訟體制中也分別存在著羅馬法和日耳曼法的“基因”。不僅大陸法系民事訴訟體制的基本構(gòu)架可以從羅馬法中尋找到雛形。而且，大陸法系民事訴訟理論的大多數(shù)基本概念也都能從羅馬法中尋到自己的根。例如，訴權(quán)、訴訟標(biāo)的、證明責(zé)任、既判力、訴訟當(dāng)事人、反訴等等。在大陸法系各國，對從事法學(xué)研究的學(xué)者來講，言必稱“羅馬”就是十分自然的事。同樣，英美法系民事訴訟基本模式、民事訴訟操作原則以及民事訴訟的觀念都表現(xiàn)出日爾曼的血統(tǒng)。??

6、??公元前五世紀(jì)，羅馬法最初的法律形態(tài)——十二銅表法誕生。以后，羅馬法隨著羅馬帝國的擴(kuò)張而不斷得到發(fā)展。到公元五世紀(jì)，羅馬法經(jīng)東羅馬皇帝查士丁尼安之手，形成了集羅馬法之大成的羅馬法大會（corpusiuriscivils）。盡管以后因羅馬帝國的消亡，羅馬法大全也隨之暫時消失，但羅馬法大全畢竟是人類法文化的精靈，因而不會真正消失。到十二世紀(jì)，經(jīng)過注釋法學(xué)派的注釋而得到復(fù)活。前后注釋法學(xué)派對羅馬法的注釋使羅馬法能適應(yīng)時代的需要，并具有其具體適用性。另一方面，在意大利，當(dāng)時宗教十分興盛，教會勢力發(fā)展迅速。隨之，為了規(guī)制教徒的教會法也應(yīng)運(yùn)而生。教會在有了獨(dú)自的立法權(quán)以后，便將原來的羅

7、馬法作為教會法的主體，并通過在實(shí)際中加以運(yùn)用，使之更加合理化。????最終形成獨(dú)自的法律體系即羅馬加倫法（Romanisch—Kanonisches—Eecht）。由于教會勢力的不斷擴(kuò)張，在宗教領(lǐng)域里實(shí)施的羅馬法便也擴(kuò)張到世俗裁判領(lǐng)域?！?〕在德國十二世紀(jì)以前，由于存在著各個部落，而各部落都有自己獨(dú)立的經(jīng)濟(jì)圈和勢力范圍。所以，存在著各自不同的法律規(guī)范。但隨著經(jīng)濟(jì)圈的不斷擴(kuò)大，商業(yè)貿(mào)易的范圍也超出了各自部落的領(lǐng)域。這就要求有一部超越部落界限的統(tǒng)一的法律規(guī)范，即適用于所有日爾曼人的法律。這使羅馬法的再生有了