資源描述：
《期待可能性理論及中國刑法的合理借鑒論文》由會員上傳分享，免費在線閱讀，更多相關(guān)內(nèi)容在學(xué)術(shù)論文-天天文庫。
1、期待可能性理論及中國刑法的合理借鑒論文【摘要】期待可能性具有以相對自由意志為核心、符合刑法人道性和刑法謙抑性等理論價值。鑒于我國的刑法理論框架和體系,..該理論的植入尚存在難以回避的法律障礙和理論困境,通過借鑒期待可能性理論的合理內(nèi)核和精神實質(zhì),豐富和完善我國刑法理論以及刑事立法和司法活動。【關(guān)鍵詞】期待可能性；理論價值；中國刑法【正文】在德、日及我國臺灣地區(qū)等大陸法系的國家和地區(qū)的刑法理論中，期待可能性占有重要的地位。本文將對期待可能性理論進行梳理，并就期待可能性理論的價值和合理借鑒問題加以論述，以達
2、拋磚引玉之功效。一、期待可能性的理論價值(一)相對自由意志為核心關(guān)于人有無意志自由的問題，哲學(xué)史上歷來存在行為決定論與意志自由論之爭。“自由意志與定命論的矛盾，是貫穿從古代直到今天的哲學(xué)的矛盾之一，它在不同時代采取了不同的形式?！?刑事古典學(xué)派認為，人有絕對的意志自由..，并以此作為理論的哲學(xué)基礎(chǔ)。刑事實證學(xué)派認為，世界上任何事物都受因果法則支配，犯罪現(xiàn)象也不例外，因此，刑事實證學(xué)派力倡意思決定論而否定意志自由存在。進入19世紀后半葉，出現(xiàn)了新舊學(xué)派從對立走向折中、調(diào)和的局面。新古典學(xué)派拋棄了舊派的絕對
3、意志自由論，而新社會防衛(wèi)論也不再主張決定論，主張選擇的自由。但他們都沒有從哲學(xué)上解決意志和自由問題。馬克思主義把自由理解為人們對外部世界、對自然界和社會的力量以及對人們本身的支配，這種支配是以對于客觀規(guī)律的認識和應(yīng)用為前提的。正如恩格斯指出：“自由不在于幻想中擺脫自然規(guī)律而獨立，而在于認識這些規(guī)律，從而能夠有計劃地使自然規(guī)律為一定的目的服務(wù)。因此，意志自由只是借助于對事物的認識來作出決定的那種能力?！备叛灾庵咀杂芍皇侨藢Ρ厝坏恼J識和在行動中對必然的駕馭。這正是馬克思主義相對意志自由的觀點。2當代綜合
4、主義刑法學(xué)堅持相對意志自由論，認為世界上一切事物都是受因果規(guī)律的支配，人的意識和意志是由客觀現(xiàn)實所決定的。承認人的意志和意識具有能動性，具有自由選擇其行為的能力。由于期待可能性的本意是指行為人行為時選擇適法行為的可能性，這就必然承認行為主體實施行為時的可能性，但行為主體又不能絕對主宰自己的意志。前半句揭示了行為主體在實施行為時的主體選擇性，后者揭示了客觀存在對個人意識的決定性，這正是相對意志論應(yīng)有的題中之意。也正是有了相對意志自由，行為人才有了實施與不實施違法行為的選擇可能。如果行為人有選擇的自由，他可
5、以實施犯罪行為，也可以不實施犯罪行為，他競不顧一切地違反了法律的期待，選擇了犯罪行為，那么他的行為便應(yīng)當受到譴責(zé)，即有非難可能性。(二)符合刑法的人道性刑法的人道性是指刑法的制定與適用都應(yīng)當與人的本性相符合。3在現(xiàn)代法治社會，人道性乃是刑法不可或缺的價值追求。刑法的人道性立足于人性，而人性的基本要求是指人類出于良知而在其行為中表現(xiàn)出的善良與仁愛的態(tài)度與做法即把任何一個人都當人來看待。4刑法調(diào)整、規(guī)范和服務(wù)的對象始終是人。刑法欲實現(xiàn)其應(yīng)有的功能和價值，必須“以人為本”，必須給予人這一特殊群體的以必要的關(guān)注
6、，對人性的弱點采取合理的寬容的態(tài)度。只有這樣，法律規(guī)范才獲得被遵守執(zhí)行的前提。人性是人類行為的內(nèi)在驅(qū)動力，是趨利避害、自我保護的本能。人性是脆弱的，當處于緊迫的情勢、沉重的心理壓力之下，人性可能會驅(qū)使行為人實施不可想像的，異于平常的行為。而法律從不強人所難，當行為人別無選擇而作出違法行為時，法律就不追究行為人的責(zé)任。期待可能性理論的初衷，是要“把那些不幸陷入某種具體的惡劣環(huán)境中的行為人從責(zé)任的追究中解救出來，是為了在法律上對人類普遍脆弱人性表示尊重。”5期待可能性理論，體現(xiàn)了對人性的關(guān)懷，具有深厚的倫理
7、學(xué)基礎(chǔ)。該理論是針對人的生存和趨利避害的本能而給予法律救濟的理論，其對人性的脆弱和自私的一面，表示出了相當?shù)淖鹬?，對人性的弱點采取了合理的寬容態(tài)度。大塚仁曾說：“期待可能性正是相對在強有力的國家法律規(guī)范面前喘息不已的國民的脆弱人性傾注刑法同情之淚的理論”6期待可能性的提出，就在于協(xié)調(diào)刑法與社會現(xiàn)實的矛盾，尊重人性的弱點，使法與情理達到更好的平衡，使法更容易被人接受并自覺遵守，從而提升法的社會效果和國家的法治進程。(三)體現(xiàn)了刑法的謙抑性刑法“謙抑性”從20世紀末經(jīng)由日本刑法學(xué)理論逐步導(dǎo)入中國刑法學(xué)者的視
8、野，并隨著中國社會的逐步轉(zhuǎn)型而越來越受到理論界與實務(wù)界的重視。刑法的謙抑性又稱刑法的經(jīng)濟性或者節(jié)儉性，是指立法者應(yīng)當以最小的支出，少用甚至不用刑罰(而用其他刑罰替代措施)，獲得最大的社會效益，有效地預(yù)防和抗制犯罪。7刑法謙抑性話語的歷史語境決定了“謙抑性”首先應(yīng)當是人們對刑法的一種價值訴求，深深蘊含著法學(xué)家對啟蒙思想所謂的民主、自由和人權(quán)的理性思辯，張揚著個人主義對異化的國家本位的警惕。8就犯罪預(yù)防而言，對于不能期待選擇合法行為的行為人施以
