論格式條款的規(guī)制學(xué)位論文.doc

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中文摘要格式條款的出現(xiàn),一方面提高了效率,節(jié)約了交易成本,便于企業(yè)進(jìn)行管理;另一方面也給傳統(tǒng)的契約自由理論帶來巨大的沖擊。在我國現(xiàn)階段大力構(gòu)建社會主義和諧社會的進(jìn)程中,如果我們不能正確認(rèn)識其價值,完善立法,對其進(jìn)行規(guī)范,就會對和諧社會的公平正義、安定有序等造成損害,阻礙和諧社會的構(gòu)建。本文通過論述了格式條款規(guī)制的必要性、我國格式條款規(guī)制的現(xiàn)狀，并借鑒發(fā)達(dá)國家的成功經(jīng)驗，提出了我國完善格式條款規(guī)制方式的拙見。包括進(jìn)一步加強格式條款的立法規(guī)制、強化格式條款案件的審理水平、改進(jìn)格式條款的行政規(guī)制方式以及建立廣泛的社會監(jiān)督體系。關(guān)鍵字：格式條款；契約自由；規(guī)制I AbstractFormclauses,ontheonehandincreaseefficiencyandsavetransactioncosts,facilitateenterprisemanagement.Ontheotherhard,givetremendousimpactonthetraditionaltheoryoffreedomcontract.InChina,nowwearetryingourbesttobuildaharmonioussociety,ifwecan’tunderstandthevalueoftheformclausescorrectly,andmakethelegislativeregulationimprovement,itwillbringsomedamagetothefair,justiceandsecureandorderofharmonioussociety.Thisarticleputsforwardsomesuggestionstoperfecttheformclausesfromdefiningtheformclause,giving,therightstoappealtotheindustrialassociations,strengtheningthepriorexaminationtotheformclauses,reducingtheuseofthelitigationcosts.Inthearticle’sfirstpart，itdiscussedthenecessaryofregulationsofthestandardclauses.Accordingtopassthesuccessfulexperiencethatanalyzesanddrawslessonsfromtheflourishingnationtoourcountrypresentconditionofthestandardclauses，thewriterputforwardtheownopiniononhowtoconsummatetheregulationsinourcounter’sstandardclausesinthefuture．Includingfurtherthelegislationsystemofstrengthenthestandardclauses，improvethejudicialcontrolofthestandardclauses，enhancetheadministrativeregulationofthestandardclausesandbuildupextensivesocietysupervisionsystem．Keywords：theformclause；Thefreedomofcontract；regulation13 試論格式條款的規(guī)制試論格式條款的規(guī)制由于壟斷經(jīng)營的形成和合同雙方對自身利益最大化的追求，傳統(tǒng)的一對一談判締約模式在很多領(lǐng)域已經(jīng)不能適應(yīng)現(xiàn)代社會交易的需要。因此，為了適應(yīng)現(xiàn)代化社會的大量交易活動，產(chǎn)生了格式條款。格式條款的出現(xiàn)，減少了談判磋商的過程，降低了交易成本，加速了交易進(jìn)程，提高了經(jīng)濟效率。但同時，在實際使用中，我們可以看到格式條款的使用人常常在條款中擬定一些有利于自身而不利于相對人的條款，對合同的權(quán)利義務(wù)作不合理的分配，損害了對方當(dāng)事人的利益。這種弊端的產(chǎn)生是使用人濫用法律賦予的契約自由權(quán)利，鉆了法律空子，從而損害了當(dāng)事人的權(quán)益。為糾正這種弊端，法律必須給予必要的干預(yù)，從立法、司法、行政、社會團體等各種途徑對格式條款進(jìn)行控制，以消除這種非必然的結(jié)果。一、規(guī)制格式條款的必要性對格式條款的濫用，嚴(yán)重地導(dǎo)致了交易的不公正，至使相對人的合法權(quán)益受到損害，因此有必要對格式條款進(jìn)行規(guī)制。（一）有助于維護市場交易秩序現(xiàn)代市場經(jīng)濟中不正當(dāng)競爭的加劇，使得格式條款制定者總是以追求自己利益的最大化為目標(biāo)，而很少或者完全不考慮對相對人應(yīng)有利益的保護，甚至將損害消費者利益視為獲取利潤的途徑之一，這就造成了在形式平等掩蓋下的實際的不平等，擾亂了市場的交易秩序。消費者與經(jīng)營者的交易實際是一種非專業(yè)對專業(yè)的交易關(guān)系。經(jīng)營者一方在合同內(nèi)容的形成過程中對有利于自己的情況有清楚地認(rèn)識，他們往往會利用自己的優(yōu)勢地位，將一些有利于自己而不利于消費者的條款定入合同。在這一層面，消費者與經(jīng)營者開始就已經(jīng)處于一個不平等的位置。雖然法律一般規(guī)定并保護交易雙方在平等的基礎(chǔ)上協(xié)商擬定合同條款，而且合同風(fēng)險的承擔(dān)要根據(jù)當(dāng)事人責(zé)任及其大小來確定，但實際上經(jīng)濟力量強大的一方往往通過在條款中多加進(jìn)一些保護自己利益的內(nèi)容而剝奪對方的利益，甚或減少自己的交易風(fēng)險而更多地將風(fēng)險置于相對人一方。例如，規(guī)定因不可抗力或第三人的行為而產(chǎn)生的風(fēng)險,一律由相對人負(fù)擔(dān),這樣既加重了對方的責(zé)任,同時也免除了自己的責(zé)任。經(jīng)營者單方地免除了自己的責(zé)任,不合理地分配了合同風(fēng)險。提供條款的一方是經(jīng)濟上的強者（壟斷方）,他可以說：“我不強迫你購買我的商品或接受我的服務(wù),你完全可以‘要么接受,要么走開’?！蓖瑫r,由于壟斷的存在或者從事同一經(jīng)營內(nèi)容的企業(yè)都采用了相同或類似的格式條款,使相對人選擇訂約對象的權(quán)利也受到了限制甚至完全喪失。理論上，相對人起碼有“要么同意，要么拒絕”13 試論格式條款的規(guī)制的自由選擇權(quán)，但實際上，條款相對方尤其是普通個體消費者是不得不消費這些生活必需品或公共服務(wù)，這樣條款相對方也就只有“同意”，消費者不可能對此作出拒絕的。這樣，風(fēng)險分配不合理，極大干擾與破壞了正常的消費秩序，締約能力的不平等和締約環(huán)境的不公正，肯定也是不利于市場交易秩序的穩(wěn)定發(fā)展。因此，對格式條款進(jìn)行充分且合理的規(guī)制，有助于維護市場的交易秩序。（二）有利于維護制定方相對人的合法權(quán)益德國學(xué)者曾經(jīng)指出:“一般交易條件(即格式條款)曾被廣泛地用來規(guī)避法律規(guī)則,制作由對方承擔(dān)一切風(fēng)險和不利益的契約形式。而對方當(dāng)事人則通常無力抗拒這種單方面的風(fēng)險轉(zhuǎn)移,因為提出契約的一方幾乎不可能就其一般交易另外進(jìn)行商討。”而合同是由雙方當(dāng)事人協(xié)商一致達(dá)成的協(xié)議,任何一方都有表達(dá)自己意愿的自由,并且這種權(quán)利他人無權(quán)剝奪。格式條款顯然限制了對方當(dāng)事人的自由、明顯損害了對方當(dāng)事人的合法權(quán)益。例如，締約自由受限制；締約對象的選擇自由受限制；契約內(nèi)容的決定自由被剝奪；契約變更與解除自由被限制等。格式條款恰恰是一方事先擬定、不與對方當(dāng)事人協(xié)商的條款。人們(主要是消費者)往往深受其不公平性所害。我們維護市場交易秩序公平與穩(wěn)定的同時，就需要存在一個相對完善的傾斜保護。因此，我們必需對格式條款進(jìn)行規(guī)制，維護對方當(dāng)事人的合法權(quán)益。（三）有利于對實質(zhì)正義的追求格式條款在一定程度上剝奪了契約自由，限制了消費者選擇另一方相對人的自由以及就合同的內(nèi)容與形式協(xié)商的自由，造成了形式公正掩蓋下的實質(zhì)不公平。在古典契約理論的形成和發(fā)展時期，契約與正義有著天然的聯(lián)系。十八世紀(jì)至十九世紀(jì)的理性哲學(xué)堅信：契約自由本身意味著正義或公正，自由意志將導(dǎo)向公正。王利明．統(tǒng)一合同法制定中若干疑難問題的探討[J]．政法論壇，1996(4)：52．對當(dāng)事人來說，在意思表示自主自愿的情況下所達(dá)成的交易條件，在其心理認(rèn)同上往往認(rèn)為是等值的、合理的，因而也是公正的。但遺憾的是，最初的契約自由將正義形式主義化，它所包含的正義逐步成為形式正義。在近代社會向現(xiàn)代社會演變的進(jìn)程中，一度因立法和觀念的滯后而使契約自由被以大企業(yè)為代表的經(jīng)濟強者濫用。近代民法被用于壓榨、剝奪勞動者、消費者等社會弱者。在現(xiàn)代契約當(dāng)事人之間，實際經(jīng)濟力量的差異加劇了雙方地位的不平等，使得相對人缺乏自由表達(dá)意志的現(xiàn)實基礎(chǔ)。格式條款往往都是由在經(jīng)濟上有優(yōu)勢地位的一方當(dāng)事人預(yù)先擬定或提供的，相對方不參與條款的制定，更無法決定合同的內(nèi)容與形式。胡冰．格式條款規(guī)制研究[D]．鄭州：鄭州大學(xué)，2005．雖然從理論上講，相對人仍然有締約與否的權(quán)利，但由于格式條款的擬定者出于經(jīng)濟上的壟斷地位，使得相對人選擇訂約對象的權(quán)利受到限制，甚至沒有其他的選擇。而從形式上講，相對人自愿接受合同的拘束，并沒有受到任何的強迫，但是在這種自愿的背后卻是基于相對人被迫屈服于強大的壟斷企業(yè)及其他組織經(jīng)濟勢力的事實。正如一個西方經(jīng)濟分析家波斯納形象尖刻13 試論格式條款的規(guī)制的描述：一個普通者與一個公司的交易，無疑是一個手無寸鐵者和在一個手持尖刀頂著其喉嚨的強者面前完成交易。王國鋒．論格式合同[J]．北京市政法管理干部學(xué)院學(xué)報，1999(2)：59．由此可見，契約自由僅僅是格式條款擬定人單方?jīng)Q定合同內(nèi)容的自由。實際上，格式條款背離了契約自由，改變了當(dāng)事人平等的締約地位，強弱對比明顯；同時，違反了實質(zhì)公平。如何在契約自由的體制下，維護契約實質(zhì)正義，使經(jīng)濟上的強者不能利用格式條款這一與人們生活密切相關(guān)的交易工具壓榨處于弱勢的消費者，就成為現(xiàn)代法律所面臨的艱巨任務(wù)。因此，對實質(zhì)正義的追求，必然要求對契約自由予以限制，這種限制表現(xiàn)之一便是對格式條款的規(guī)制。二、我國格式條款規(guī)制的現(xiàn)狀為了保護經(jīng)濟實力差或缺乏經(jīng)驗的弱方,各國對格式條款都進(jìn)行了一定的規(guī)制。我國在一定程度也開始由國家立法進(jìn)行限制,借助國家強制力來規(guī)范格式條款的運用。（一）立法規(guī)制在立法規(guī)制上，我國還沒有制定專門適用于格式條款的單行立法。目前我國格式條款立法規(guī)制的基本制度框架是由《合同法》的三條規(guī)定和《消費者權(quán)益保護法》的一條規(guī)定構(gòu)建的。所涉及的法律條文如下:（1）《合同法》第39條,“采用格式條款訂立合同的,提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù),并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責(zé)任的條款,按照對方的要求,對該條款予以說明?！薄案袷綏l款是當(dāng)事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定、并在訂立合同時未與對方協(xié)商的條款?！边@設(shè)定了格式條款提供方的法定義務(wù)。根據(jù)《合同法》第39條的規(guī)定,提供方主要負(fù)有以下三個法定義務(wù):（1）公平地確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)。格式條款的提供方應(yīng)遵循公平、誠實信用等合同法基本原則的要求,根據(jù)交易的類型和性質(zhì),合理地確定雙方當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù),均衡地分擔(dān)風(fēng)險。（2）合理地提醒對方注意免責(zé)條款（提請注意義務(wù)）。這是一條具體的、具有操作性的義務(wù),也是格式條款提供方負(fù)擔(dān)的法定義務(wù)中最為重要的一項。（3）對免責(zé)條款進(jìn)行說明（說明義務(wù)）?，F(xiàn)代交易中經(jīng)常涉及一些技術(shù)性或?qū)I(yè)性的條款,可能超出了一般消費者的認(rèn)識水平和理解范圍,法律因而規(guī)定了提供方的說明義務(wù),以使對方當(dāng)事人能真正清楚格式條款的內(nèi)容及后果。（2）《合同法》第40條,“對格式條款具有本法第52條和第53條規(guī)定的情形的,或者提供格式條款一方免除其責(zé)任、加重對方責(zé)任、排除對方主要權(quán)利的,該條款無效?！?3 試論格式條款的規(guī)制這從格式條款的內(nèi)容方面加以規(guī)制,直接規(guī)定格式條款無效的幾種情形。格式條款具有《合同法》第52條、53條情形的,此為絕對禁止的范疇,當(dāng)然無效。《合同法》第52條規(guī)定了合同無效的5種情形:(1)一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同,損害國家利益的;(2)惡意串通,損害國家、集體或者第三人利益的;(3)以合法方式掩蓋非法目的;(4)損害社會公共利益的;(5)違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的?！逗贤ā返?3條規(guī)定,合同中的以下免責(zé)條款無效:(1)造成對方人身傷害的;(2)因故意或重大過失造成對方財產(chǎn)損失的。（3）《合同法》第41條,“對格式條款有兩種以上的解釋的,應(yīng)當(dāng)作出不利于提供格式條款一方的解釋。格式條款和非格式條款不一致的,應(yīng)當(dāng)采用非格式條款?！逼湟?guī)定了格式條款的三種解釋規(guī)則:其一,按通常理解予以解釋;其二,采用不利于提供方的解釋;其三,采用非格式條款進(jìn)行解釋。在這三個規(guī)則中,對限制格式條款最具意義的是第二種,即不利解釋規(guī)則，以維護對方當(dāng)事人（弱者）的利益。（4）《消費者權(quán)益保護法》第24條,“經(jīng)營者不得以格式合同、通知、聲明、店堂告示等方式做出對消費者不公平的、不合理的規(guī)定,或者減輕、免除其損害消費者合法權(quán)益的民事責(zé)任。”“格式合同、通知、聲明、店堂告示等含有前款所列內(nèi)容的,其內(nèi)容無效?！逼湟粤信e和概括的方式規(guī)定了格式條款無效的情形。該條規(guī)定體現(xiàn)了保護消費者合法權(quán)益的立法精神，加重了企業(yè)經(jīng)營者在合同中的義務(wù)。上述法律條文主要規(guī)定了格式條款提供方的一般義務(wù),確立了保護相對人的一般指導(dǎo)思想以及明確了格式條款無效的情形。我國現(xiàn)行法律從指導(dǎo)思想到具體方法上都對格式條款進(jìn)行了較為嚴(yán)格的規(guī)制，從我國法律制度發(fā)展的角度來看,這已經(jīng)是一個較大的進(jìn)步。但是對于解決現(xiàn)實問題還存在一定的缺陷。（二）司法規(guī)制司法規(guī)制是指法院依法對當(dāng)事人因格式條款的使用產(chǎn)生的爭議和糾紛予以裁決，以此否定不當(dāng)條款的規(guī)制方法。司法規(guī)制可以保障立法規(guī)制的實效，是格式條款終極的規(guī)制方法。我國司法機關(guān)對格式條款的規(guī)范與控制經(jīng)歷了一個發(fā)展階段,從最初的維護“強者”一方到現(xiàn)在逐漸向維護“弱者”一方轉(zhuǎn)變,體現(xiàn)了社會與法律的進(jìn)步。但總體來說,我國格式條款的司法規(guī)制還處于尚未成熟的摸索階段。1.無保護階段1994年《消費者權(quán)益保護法》施行之前,法院依照《民法通則》、《經(jīng)濟合同法》等相關(guān)規(guī)定,對合同案件的處理奉行“絕對”契約自由主義,即法院一般認(rèn)定條款相對方只要同意締約,就是無條件接受格式條款的全部內(nèi)容,由此推定雙方已形成合意,認(rèn)定格式條款有效并且要求條款相對方按照格式條款的內(nèi)容履約,從而“一邊倒”地維護了條款提供方的利益,忽視了條款相對方的利益。這時,條款相對方的合法權(quán)益受到侵害沒有受到保護。2.起步階段1994年《消費者權(quán)益保護法》實施之后,情況大為改觀,保護特定的條款相對方。13 試論格式條款的規(guī)制消費者的合法權(quán)益已有法可依,法院依照《消費者權(quán)益保護法》開始積極受理消費者權(quán)益被侵害的案件,同時應(yīng)消費者的請求,對不公平、不合理的格式條款進(jìn)行審查并確認(rèn)其法律效力,從而維護條款相對方的合法權(quán)益。1994年后,我國格式條款的司法隨著立法的飛躍,也邁出了歷史性的一步,司法部門開始真正意義上處理條款相對方特別是消費者合法權(quán)益被侵害的案件。3.摸索階段1999年《合同法》頒布實施后,法院不僅審查判定有關(guān)特定條款相對方——消費者合法權(quán)益的格式條款,而且也開始審查判定除消費者之外的有關(guān)一般條款相對方合法權(quán)益的格式條款。盡管目前我國格式條款司法已經(jīng)有了很大的進(jìn)步,也更有效地保護了條款相對方的合法權(quán)益,但是畢竟作為司法依據(jù)的立法尚不完備,依據(jù)這些為數(shù)不多且內(nèi)容籠統(tǒng)的法條,很難直接解決司法糾紛,法官仍須借助平等、公平及誠實信用等民法基本原則審理案件。王麗美．論格式條款的司法規(guī)制[J]．中國政法大學(xué)學(xué)報，2010(3)：87．我國《民法通則》通過基本原則的方式賦予了法官以衡平的權(quán)力,法院完全有法律依據(jù)根據(jù)《民法通則》關(guān)于基本原則規(guī)定的彈性條款對格式條款中的不公平條款進(jìn)行規(guī)制。由于對法條精神的理解以及對基本原則的把握不同,導(dǎo)致司法判決結(jié)果因法官素質(zhì)的不同而出現(xiàn)較大差異甚至相互矛盾。因此,目前我國格式條款司法仍處于不成熟的摸索階段。（三）行政規(guī)制對格式條款的行政規(guī)制，是指行政機關(guān)依照法律規(guī)定對格式條款的內(nèi)容進(jìn)行規(guī)范，對格式條款的使用進(jìn)行監(jiān)督檢查，從而防止不公平格式條款的活動。行政規(guī)制是各種規(guī)制方式中最早的一種，同時也是必不可少的一種。它包括事前規(guī)制和事后規(guī)制。事前規(guī)制主要通過事前審核進(jìn)行規(guī)制,針對特定行業(yè),強令其必須將其制訂的格式條款報送主管機關(guān)審核。事后規(guī)制,是由專門的政府組織機構(gòu)對正在實行的格式條款予以審查,對認(rèn)為是不公平的條款,發(fā)布禁止使用的禁令。采用行政手段規(guī)制格式條款在我國是使用得最早，也最多的一種方式。不少行業(yè)中通用的格式條款就是由其主管部門批準(zhǔn)或者直接制定的。盡管在《合同法》的起草過程中，行政機關(guān)在合同管理上的地位曾有過爭論，但頒布的《合同法》仍然規(guī)定了行政機關(guān)對合同的管理和監(jiān)督職能?！逗贤ā返?27條規(guī)定：“工商行政管理部門和其他有關(guān)行政主管部門在各自的職權(quán)范圍內(nèi)，依照法律，行政法規(guī)的規(guī)定，對利用合同危害國家利益、社會公共利益的違法行為，負(fù)責(zé)監(jiān)督處理?！币虼?，我國的行政機關(guān)完全有法律依據(jù)和權(quán)力對不公平的格式條款進(jìn)行規(guī)制。胡冰．格式條款規(guī)制研究[D]．鄭州：鄭州大學(xué)，2005．雖然，在我國工商行政管理機關(guān)可以執(zhí)行這一職能,對各個提供格式條款的企業(yè)進(jìn)行監(jiān)管。但是，在我國目前尚無管理和監(jiān)督格式條款的專門機關(guān)，缺少統(tǒng)一嚴(yán)格的監(jiān)督機制。（四）社會團體規(guī)制13 試論格式條款的規(guī)制社會團體規(guī)制主要是通過行業(yè)協(xié)會的自律和消費者組織的制約來實現(xiàn)的。由于行業(yè)協(xié)會的自律要求行業(yè)協(xié)會制度必須比較健全，能在一定程度上超越本行業(yè)經(jīng)濟利益主持公道。隨著我國市場經(jīng)濟體制的進(jìn)一步深入，人們的法制觀念逐漸增強，特別是消費者的保護意識增強，社會團體，尤其是消費者協(xié)會越來越成為我國格式條款規(guī)制體系中不容忽視的一支力量。在我國,建議充分發(fā)揮消費者協(xié)會的作用,對嚴(yán)重侵害消費者利益的格式條款,消費者協(xié)會有權(quán)要求格式條款提供方予以糾正,同時,賦予消費者協(xié)會以訴權(quán),有權(quán)以自己的名義向人民法院起訴,請求法院判決宣告某個行業(yè)、企業(yè)使用的某個格式條款無效。三、我國格式條款規(guī)制存在的主要問題對于格式條款的規(guī)制，我國仍處于摸索的階段。在立法，司法，行政，行業(yè)協(xié)會等方面都存在著一定的問題。（一）立法內(nèi)容匱乏且抽象目前我國法律對于格式條款的規(guī)定存在著嚴(yán)重的缺陷。從立法形式上來看,我國法律對格式條款的規(guī)定散見于多項法律之中,過于簡單化和概括化,沒有共通性的指導(dǎo)原則,很難形成一個有效保護消費者利益的法制體系。從立法內(nèi)容來看,法律對格式條款的有關(guān)規(guī)定內(nèi)容簡單抽象、可操作性不強。正如我國《合同法》中對于格式條款的規(guī)定總體來說只反映了立法規(guī)制的基本要求。同時，其他特別法的規(guī)定也不具普遍性。具體來說，我國關(guān)于格式條款的立法對于解決現(xiàn)實問題存在著一定的不足。第一，我國法律中直接規(guī)定格式條款、格式合同的條文主要有以上列舉的4條，而現(xiàn)實生活中格式條款、格式合同的使用則相當(dāng)頻繁，出現(xiàn)的問題也很多，這就使得對格式條款、格式合同的規(guī)制有時缺乏確切的法律依據(jù)；第二，目前僅有的幾條關(guān)于格式條款、格式合同的規(guī)定其可操作性較差。例如，第39條第一款的規(guī)定“……并采取合理方式提請對方注意免除或者限制其責(zé)任的條款……”，什么樣的方式是“合理的方式”？再如第41條“對格式條款的理解發(fā)生爭議的，應(yīng)當(dāng)按照通常理解予以解釋?！保裁从质恰巴ǔ＠斫狻?？第三，部門立法權(quán)的濫用，導(dǎo)致大量不公平的格式條款出現(xiàn)并且不能得到有效規(guī)制。（二）法官的自由裁量權(quán)較大對于這種司法規(guī)制方式，大陸法系和普通法系國家的實現(xiàn)方式有所不同。在大陸法系國家，這種司法規(guī)制方式是利用民法規(guī)定的誠實信用原則、公序良俗原則等來實現(xiàn)的；而在普通法系國家，則是利用其固有的判例法來實現(xiàn)的。我國雖然是大陸法系式的審判方式，但由于我國民事法律的規(guī)定過于原則化，我國的法官比其他大陸法系國家具有更大的自由裁量權(quán)。正如上述說到的，《民法通則》通過基本原則的方式賦予了法官以衡平的權(quán)力，法官完全有法律依據(jù)根據(jù)《民法通則》規(guī)定的原則性條款對格式條款進(jìn)行規(guī)制。然而，我國民法通則規(guī)定了“誠實信用”等一般性條款，賦予了法官較大的自由裁量權(quán)，但是在司法實踐中，法官們往往將“帝王條款”13 試論格式條款的規(guī)制束之高閣，在法律沒有具體、直接的規(guī)定的情況下，面對大量的不公平格式條款反應(yīng)乏力。由于目前法律規(guī)定比較籠統(tǒng)、概括,缺乏可操作性,法官常常難以準(zhǔn)確把握立法精神,由此對格式條款的效力判斷上出現(xiàn)偏差,甚至有時不同法院對同一案件做出的判決大相徑庭?？梢?，法官的審判水平是不同的。司法制度不健全，我國法官的行為沒有一個很好的規(guī)范。因此，我國法官的自由裁量權(quán)較大，這不利于正確地對格式條款進(jìn)行規(guī)制。（三）行政規(guī)制向格式條款提供方的利益傾斜對于不同行業(yè)的格式條款合同,我國基本上是由其各自的主管部門負(fù)責(zé)制定、核準(zhǔn)、監(jiān)督、修改或撤銷的。由于行業(yè)或部門保護主義,已經(jīng)很難保證這些主管部門所制定的格式條款都是合理公正的。而且，一些行業(yè)的主管部門,如鐵路、郵電等在制定格式條款時往往只考慮本部門、本行業(yè)的利益,而本身就會忽視甚至侵犯消費者的權(quán)益。同時，在我國,各級工商行政管理部門應(yīng)切實行使其對格式條款的公平性隨時進(jìn)行監(jiān)督檢查的職責(zé),對不公平的格式條款,各級工商行政部門有權(quán)責(zé)令合同的提供者予以糾正,并視其情節(jié)給予一定的行政處罰。但當(dāng)行政主管部門與其下屬企業(yè)有共同的利益時，一些行政的主管部門會向格式條款提供方的利益傾斜，這樣難免影響對格式條款規(guī)制的公正性，從而導(dǎo)致大量不公平的格式條款出現(xiàn)并且不能得到有效控制。如此看來，如果行政部門再向格式條款提供方的利益傾斜，無疑更加重了侵害消費者的權(quán)益，根本不能真正發(fā)揮出行政規(guī)制的作用。行政上的規(guī)制作用主要是指行政機關(guān)如工商管理機關(guān)對于合同的訂立行使法律賦予的監(jiān)督權(quán),避免一些不符合法律規(guī)定的格式合同的訂立,減少由于格式條款不合理所引發(fā)的訴訟案件,節(jié)約司法資源。行政部門應(yīng)當(dāng)加大對一些行業(yè)自律機構(gòu)及其所制定的行業(yè)規(guī)范的監(jiān)督和管理,避免這些行業(yè)特別是一些壟斷行業(yè)出臺一些明顯違背民法基本原則和格式條款相關(guān)要求的規(guī)定。因此，行政規(guī)制一定不能向格式條款提供方的利益傾斜的。（四）行業(yè)協(xié)會不健全且其能力相對有限對于社會團體的規(guī)制，行業(yè)自律建立在商業(yè)道德發(fā)達(dá)、行業(yè)組織健全的基礎(chǔ)上，一般他們能夠自覺按照法律的要求，制定出既符合企業(yè)利益又不損害消費者利益的條款，但是，如果企業(yè)難以超脫本行業(yè)的利益，則很難維護合同條款的公正性。在我國，行業(yè)組織根本不健全，商業(yè)道德也不發(fā)達(dá)。同時，我國法律對行業(yè)協(xié)會的行為沒有一個很好的規(guī)范。我國的行業(yè)協(xié)會有待發(fā)展。我國的行業(yè)協(xié)會等社會團體的能力很有限。例如，消費者保護組織固然可以對格式條款內(nèi)容的公平性起到一定的監(jiān)督作用，但是它畢竟是民間組織不具有強制執(zhí)行力，因此并不能實質(zhì)性地改變不公平格式條款的使用。同樣，由于我國民法適用的是不告不理的原則,而且必須是權(quán)益受到損害的或者有利害關(guān)系的人才能提起訴訟,這樣就把某些協(xié)會擋在法院的門外,如消費者協(xié)會,即使該協(xié)會明知商家的行為損害了消費者的利益,但卻無法進(jìn)行起訴,這對維護廣大消費者的利益來說是不利的。13 試論格式條款的規(guī)制四、國外格式條款的規(guī)制狀況及對我國的啟示（一）國外格式條款的規(guī)制縱觀各國格式條款規(guī)制的發(fā)展歷史，對格式條款的規(guī)制，大體上分為三個階段：第一階段，通過對格式條款訂立程序的合法性的審查，確定訂立程序不合法的格式條款無效；第二階段，運用“嚴(yán)格解釋”武器和“誠實信用”等一般原則對格式條款中的不公平條款進(jìn)行彈性規(guī)制；第三階段，各國相繼專門立法，對格式條款中的不公平條款的表現(xiàn)形式進(jìn)行具體的界定，從而進(jìn)入了程序規(guī)制與內(nèi)容規(guī)制、彈性規(guī)制與硬性規(guī)制相結(jié)合的階段。1.大陸法系以德國為代表在德國制定《一般交易條款法》之前，對一般交易條款的規(guī)制以司法判例為主。司法判例為了保護合同當(dāng)事人，使其免受不公平的一般交易條款的損害，主要從兩個方面來規(guī)制:一是從一般交易條款在合同的訂入方面進(jìn)行規(guī)制，司法判例增加了將不公平的一般交易條款訂入到具體合同中去的困難。首先，法院在司法實踐中確立了這樣一條原則:如果沒有明確的提示，一般交易條款的相對方只需要期待普通的條件，這些普通的條件是指條件的意思能夠被相對方合理地理解并予以同意。這樣，那些令人意外的或者令相對方很不熟悉的一般交易條款就不包括在相對方的理解能力范圍內(nèi)，因而這些條款視為未被列入合同。其次，對不清楚或者有歧義的條款，法院一般作出不利于使用者的解釋規(guī)則。二是法院不斷地擴大了對一般交易條款內(nèi)容的審查范圍，并發(fā)展、建立起對一般交易條款類型的評價規(guī)則付如．論格式條款的立法調(diào)整[D]．山東：山東大學(xué)，2009．。在某些情況下，即使一般交易條款表述得明白無誤，而且也是以明確的方式引入合同的，但若違反了《德國民法典》第242條有關(guān)誠實信用原則的規(guī)定，法院可直接宣布其無效。1976年制定了《一般交易條款法》。該法的制定有兩個目的:一是維護契約自由這一私法上的基本理念，借助于國家的干預(yù)來恢復(fù)雙方失衡的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，以實現(xiàn)契約正義。二是側(cè)重于消費者權(quán)益的保護，為了維護消費者的權(quán)益，為了實現(xiàn)合同雙方利益的平衡，該法對條款中違背誠實信用原則的不公平內(nèi)容予以限制。蘇號朋．格式合同條款研究[M]．北京：中國人民大學(xué)出版社，2004．114．《一般交易條款法》在內(nèi)容上不僅接受了之前的司法判例，還對其做了細(xì)致化的規(guī)定，該法的內(nèi)容包括對一般交易條款的界定、適用范圍、一般交易條款訂入合同的要件、一般交易條款內(nèi)容的控制等。此外，該法還增加了一項新的內(nèi)容，即在《一般交易條款法》第13條第2款中規(guī)定某些組織享有訴權(quán)，這些組織包括:消費者協(xié)會和經(jīng)濟協(xié)會，以及工業(yè)會、商業(yè)會和手工業(yè)者同業(yè)公會。盡管這些協(xié)會本身不是一般交易條款的相對方，但根據(jù)該條第1款的規(guī)定，這些協(xié)會可以就不公平的一般交易條款向法院提出請求不作為的訴訟。而這樣的規(guī)定，突破了合同相對性的原理，是司法判例難以實現(xiàn)的。13 試論格式條款的規(guī)制2.英美法系以英國為代表英國對不公平合同條款的限制一直是持積極態(tài)度的，并且以司法控制為主。在專門的法律制訂前，英國法院對格式合同的訂立就已經(jīng)形成了一套完整的法律制度。它以判例的形式對免責(zé)條款訂入格式合同(主要是消費者合同)作出嚴(yán)格而有效的控制，并對普通法系國家產(chǎn)生重大影響。根據(jù)英國的有關(guān)法律制度，一項免責(zé)條款欲訂入格式合同必須同時具備以下三項條件：（1）免責(zé)條款的制訂人要履行提請注意義務(wù)；（2）免責(zé)條款制訂人要履行合理告知義務(wù)；（3）免責(zé)條款的相對人須作出同意的意思表示。付如．論格式條款的立法調(diào)整[D]．山東：山東大學(xué)，2009．此外，在格式合同中的免責(zé)條款有疑義時，英國法院確立了不利于制作文件人的解釋原則。一般而言，不利解釋原則適用于格式條款模糊不清且明顯不公平時，法院予以援引以維護受害方的利益。臺灣學(xué)者楊禎認(rèn)為:“法院之所以這樣認(rèn)定，是因為使用格式條款的當(dāng)事人，其所提供的范本，必定是經(jīng)過多方專家及律師處心積慮研擬而成，以保護其自身利益唯恐不周，若此種格式條款在使用中對文句發(fā)生解釋爭議，解釋結(jié)果當(dāng)然以利于相對方。”目前《1999年不公平消費者合同條款規(guī)范》是英國監(jiān)管不公平消費者合同條款的主要行政法規(guī)。（二）國外格式條款的規(guī)制對我國的啟示與國外的格式條款規(guī)制體系相比，目前我國的相關(guān)法律還很不健全，這也導(dǎo)致了現(xiàn)實生活中消費者利益受損問題仍然非常嚴(yán)重。筆者認(rèn)為，國外格式條款的規(guī)制對于我國的有如下啟示：1.我國可以參照德國，制定對格式條款規(guī)制的專門法典。我國的消費者保護運動沒有像國外的那樣，其沒有導(dǎo)致涉及消費者權(quán)利保護的法律的普遍制定，我國的消費者保護立法十分的薄弱。同時，對格式條款的規(guī)制作為對消費者權(quán)益保護的措施之一，在立法層面也是相當(dāng)欠缺的。因此，我們必需加快立法的建設(shè)。2.我國可以參照英國，對格式條款形成了一套完整的法律制度，加強完善司法規(guī)制。就是說，要加快完善對司法的指導(dǎo)與監(jiān)督，盡量減少法官的任意性，提高司法的整體水平。3．我國可以加快行業(yè)協(xié)會的發(fā)展，加強行業(yè)自身的規(guī)制。在德國,消費者保護團體、產(chǎn)業(yè)促進(jìn)組織、工商促進(jìn)組織等在公共利益上擔(dān)任監(jiān)督任務(wù),并可以訴諸法院,主張格式條款無效。這一方式在英國也比較盛行，這與其行業(yè)協(xié)會制度發(fā)達(dá)是密切相關(guān)的。而且，消費者組織的規(guī)制能力相對較強，而且規(guī)制手段也靈活多樣。例如，與工商企業(yè)協(xié)商建議其不使用特定的格式條款；調(diào)解消費者與工商企業(yè)的具體糾紛；建議有關(guān)機關(guān)管理乃至取締特定的格式條款。五、格式條款規(guī)制的幾點建議13 試論格式條款的規(guī)制就目前來看,我國雖然在《合同法》當(dāng)中對格式條款進(jìn)行了規(guī)定,但由于條文太少,可操作性不強,不能形成一套完整的機制對格式條款進(jìn)行規(guī)制。參照國外成功的規(guī)制經(jīng)驗,結(jié)合我國實際情況,筆者認(rèn)為應(yīng)從以下幾個方面進(jìn)行完善:（一）完善相關(guān)立法在立法方面,我國還顯得較為粗陋,邏輯上不能自成體系,而且操作性不強,現(xiàn)有的幾部法律對格式條款特定的規(guī)定,又難以涵蓋當(dāng)今諸多的格式條款。針對我國的現(xiàn)狀及結(jié)合國際的相關(guān)立法,筆者認(rèn)為：第一,我們應(yīng)該修改現(xiàn)行關(guān)于格式條款的法規(guī)使之更準(zhǔn)確。例如，首先確定和彌補合同法對于格式條款的定義缺陷,避免理解上的混淆,應(yīng)該將該定義改為:“格式條款是為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定,而在訂立合同時對方當(dāng)事人不能與該方當(dāng)事人協(xié)商的條款。”其次,對重要的具體法條的進(jìn)行修改。為避免第40條中對第52條和第53條的引用與第52條及第53條的規(guī)定重復(fù),建議將該引用刪除。最后,為彌補第40條列舉不周的缺陷,并增加概括性規(guī)定,建議將第40條更改為:“提供格式條款一方免除其責(zé)任,增加不恰當(dāng)權(quán)利,加重對方責(zé)任,排除對方主要權(quán)利及有其他于對方當(dāng)事人重大不利益情形的,該條款無效?！毙l(wèi)元國.論格式條款立法規(guī)制[J]．遼寧行政學(xué)院學(xué)報，2007(5)：30．第二,應(yīng)該制定專門的單行法,系統(tǒng)地完備對格式條款進(jìn)行規(guī)制。在條件成熟后制定一部《格式條款規(guī)制法》其總則部分應(yīng)包括:制定的目的,適用范圍及原則,分則應(yīng)包括:格式條款的定義,格式條款的認(rèn)定,無效格式條款的確認(rèn),對有爭議的格式條款的解釋,對格式條款進(jìn)行行政審查和司法審查內(nèi)容和程序。顯然，要使格式條款的缺陷得以控制,筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)必須不斷完善相關(guān)立法。（二）規(guī)制法官的自由裁量權(quán)司法以其終局裁判力對格式條款的規(guī)制產(chǎn)生深遠(yuǎn)影響。與其他法治發(fā)達(dá)國家相比,我國格式條款的司法規(guī)制仍顯落后,尚未發(fā)揮其應(yīng)有的作用,我國必需加快完善格式條款的司法規(guī)制。筆者認(rèn)為，在司法規(guī)制中，我國法官的自由裁量權(quán)過大，容易導(dǎo)致很多人為的不公正，目前最有必要對法官的自由裁量權(quán)進(jìn)行規(guī)制。首先，我國要不斷加強司法指導(dǎo)。筆者建議，最高人民法院在類似《格式條款法》這樣的系統(tǒng)法典尚未出臺之前,要加快完善對《合同法》第39—41條的司法解釋,將這些法條的精神在司法解釋中進(jìn)一步細(xì)化，讓其更具可操作化,從而能直接指導(dǎo)司法裁判。然后，我國可以學(xué)習(xí)英國，它以判例的形式對免責(zé)條款訂入格式合同(主要是消費者合同)作出嚴(yán)格而有效的控制。雖然我國不是判例法國家,但是鑒于目前我國地方法院尤其是偏遠(yuǎn)地區(qū)法院的法官在把握格式條款立法精神時的能力有限,而且最高人民法院定期公布的典型案例,對于基層法院判決類似案件有極強的指導(dǎo)性。因此,筆者13 試論格式條款的規(guī)制建議最高人民法院加快公布格式條款典型案例的步伐,便于地方法院法官學(xué)習(xí)、參考并準(zhǔn)確把握法律精神、正確處理此類糾紛,從而提高地方法院對格式條款糾紛的處理水平,更有利地保護條款相對方的合法權(quán)益。最后，我國應(yīng)加強司法方面的教育，不斷提高法官們的素質(zhì)，讓其整體水平全面提升。做到有法可依后，司法者的個人情感應(yīng)盡量減少，做到公平公正。由此可見，建立一套完善的司法制度，可以不斷完善對法官自由裁量權(quán)的規(guī)制，從而相對縮小法官的自由裁量權(quán)，減少主觀臆斷。（三）建立行政部門對格式條款的預(yù)防審查和事后監(jiān)督機制我國的格式條款基本上是由其主管部門負(fù)責(zé)批準(zhǔn)或制定的,也有一些格式條款是由大型企業(yè)(如保險公司、運輸公司等)自行制定,這就難免出現(xiàn)不公平條款的。趙轉(zhuǎn)．論格式條款的規(guī)制[J]．河南省政法管理干部學(xué)院，2005(3)：90．而對于事后規(guī)制，對不公平的格式條款,各級工商行政部門有權(quán)責(zé)令合同的提供者予以糾正,并視其情節(jié)給予一定的行政處罰。但當(dāng)行政主管部門與其下屬企業(yè)有共同的利益時，這樣會更加影響對格式條款規(guī)制的公正性。由此可見，我國對格式條款的行政規(guī)制的問題主要是政企不分和部門立法權(quán)的濫用。由于許多行政性公司或其下屬企業(yè)一身兼兩職(企業(yè)經(jīng)營者與行政管理者)，各部門難以超脫相對獨立的狹隘利益。這樣，我國的行政規(guī)制不僅不能有效地預(yù)防或矯正格式合同關(guān)系中的不公正，反而進(jìn)一步將不公正、不合理的條款通過合法化的國家強制力的形式(強定行政法規(guī))、政府文件的形式強加給了消費者，并使這些條款得到了法律保護。對此，筆者認(rèn)為，我國可以設(shè)立一個專門的機構(gòu)或賦予有關(guān)行政主管機關(guān)一定的權(quán)限,專門對格式條款進(jìn)行審查、監(jiān)督,有權(quán)禁止不公平條款的使用,并可以向行政主管機關(guān)直至各級政府提出建議,要求采取相應(yīng)的行政措施杜絕不公平條款的制定,將不良的格式條款扼殺在萌芽中。（四）發(fā)揮行業(yè)協(xié)會對格式條款的規(guī)制作用格式條款的社會團體規(guī)制主要通過以下途徑進(jìn)行:一是消費者保護組織等團體積極參與格式條款的擬定工作。在一般情況下，格式條款使用方不可能與眾多消費者一一協(xié)商，但是為求條款公平，常常愿意與消費者保護組織進(jìn)行協(xié)商或征求意見，在這種情況下，消費者保護組織即應(yīng)積極響應(yīng)，予以配合。二是協(xié)助消費者處理與經(jīng)營者的有關(guān)格式條款的糾紛，直接代表消費者與經(jīng)營者進(jìn)行協(xié)商，或協(xié)助消費者起訴。三是對經(jīng)營者利用不公平的格式條款損害消費者利益的提出批評，訴諸典論宣傳工具幫助等。譚顯容．論格式條款的規(guī)制[J]．西南政法大學(xué)學(xué)報，2006(13)：15．對于我國的現(xiàn)狀，筆者認(rèn)為，一是引導(dǎo)行業(yè)組織建立、健全行業(yè)自律體系，加強消費者保護組織等行業(yè)協(xié)會的自身建設(shè)。二是法律、法規(guī)和社會輿論要給予消費者保護組織等恒業(yè)協(xié)會更大的支撐，使其真正具有與大型壟斷企業(yè)對等的地位。例如，賦予消費者組織以自己名義提起訴訟的權(quán)利，以充分發(fā)揮其監(jiān)督作用。三是加強社會團體規(guī)制的宣傳，增加消費者的參與度。從而正真發(fā)揮行業(yè)協(xié)會對格式條款的規(guī)制作用。13 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