法學(xué)國(guó)際法畢業(yè)論文 英國(guó)“適當(dāng)法理論”之研究

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1、湖南師范大學(xué)本科畢業(yè)論文考籍號(hào)：XXXXXXXXX姓名：XXX專業(yè)：法學(xué)國(guó)際法論文題目：英國(guó)“適當(dāng)法理論”之研究指導(dǎo)老師：XXX二〇一一年十二月十日內(nèi)容提要　“適當(dāng)法理論”是英國(guó)學(xué)者創(chuàng)立的一種沖突法學(xué)說。它發(fā)端于合同法理論，而后擴(kuò)展到侵權(quán)行為及其他領(lǐng)域。其宗旨是以“適當(dāng)”為原則來確定準(zhǔn)據(jù)法，以期公正地處理涉外民事案件，合理地裁判當(dāng)事人各方面之權(quán)利和義務(wù)。它提出的“當(dāng)事人意圖”和“最密切聯(lián)系”的規(guī)則，實(shí)際即“適當(dāng)”原則的具體化，是為確定“適當(dāng)”的準(zhǔn)據(jù)法所提供的準(zhǔn)繩。它強(qiáng)調(diào)依據(jù)涉外民事關(guān)系的具體情況，靈活地解決法律適用問題，反對(duì)傳統(tǒng)沖突規(guī)范的僵固性和封閉性。

2、“適當(dāng)法理論”的形成和演變根源于現(xiàn)實(shí)的物質(zhì)生活條件，反映人們對(duì)法律的公正與合理精神的追求，為正確解決法律適用問題提供了頗有價(jià)值的啟示。“適當(dāng)法理論”（theproperlawdoctrine），是英國(guó)學(xué)者在19世紀(jì)初提出來的一種沖突法學(xué)說。它以其特有的體系、原則和方法，在學(xué)說林立的沖突法學(xué)領(lǐng)域獨(dú)樹一幟，在理論上和實(shí)踐上對(duì)各國(guó)的沖突法產(chǎn)生著愈益廣泛而深刻的影響。其意義和價(jià)值是如此受到人們的肯定和重視，以致被認(rèn)為是英國(guó)學(xué)者對(duì)沖突法學(xué)說所作出的杰出貢獻(xiàn)。一、“適當(dāng)法理論”的起源和演變“適當(dāng)法理論”發(fā)端于合同領(lǐng)域，后來又?jǐn)U展到侵權(quán)行為及其他領(lǐng)域。一般認(rèn)為，首先提

3、出“合同適當(dāng)法”這個(gè)概念的是戴西（A.V.Dicey），在1896年出版的《沖突法》一書第143條規(guī)則中，他最初使用了這個(gè)概念。但也有人認(rèn)為是韋斯特累克（JohnWestlake）首創(chuàng)了這個(gè)概念，他在1858年所著《國(guó)際私法論》一書中說，一個(gè)合同違反其適當(dāng)法時(shí)即為無效，但他對(duì)合同適當(dāng)法的含義并未作任何說明，只是主張合同應(yīng)優(yōu)先適用交易與之有最真實(shí)聯(lián)系的那個(gè)國(guó)家的法律。其實(shí)，對(duì)于戴西和韋斯特累克的評(píng)價(jià)，主要的不在于是誰提出了“合同適當(dāng)法”的概念，而在于他們對(duì)涉外合同關(guān)系法律適用問題有著不同的主張，正是這種不同的主張導(dǎo)致了合同領(lǐng)域中“適當(dāng)法理論”長(zhǎng)期存在的“主

4、觀論”與“客觀論”之爭(zhēng)。概觀“合同適當(dāng)法”理論產(chǎn)生和發(fā)展的過程，我們大體上可以把它劃分為三個(gè)時(shí)期：主觀論時(shí)期、客觀論時(shí)期和現(xiàn)代論時(shí)期。在不同的時(shí)期，有著不同的占主導(dǎo)地位的觀點(diǎn)。（一）合同適當(dāng)法的主觀論時(shí)期依據(jù)戴西的意見，合同的“適當(dāng)法”應(yīng)依當(dāng)事人的意圖來確定，是為合同適當(dāng)法的主觀論。據(jù)說，戴西的主張可以溯源到17世紀(jì)的荷蘭法學(xué)家胡伯（UlicusHuber），他在闡明合同的形式和實(shí)質(zhì)要件應(yīng)完全適用合同締結(jié)地法之后，又告誡說：“但是，合同締結(jié)地不應(yīng)太嚴(yán)格地予以顧及，因?yàn)楫?dāng)事人雙方如果在締約時(shí)意在另一個(gè)地方，即應(yīng)以這另一個(gè)地方為準(zhǔn)”，(1)合同締結(jié)地法則不能

5、再適用。莫里斯（J.H.C.Morris）認(rèn)為，胡伯的這種告誡實(shí)際上等于收回了他的前一種說法。在案例方面，受胡伯影響的第一個(gè)英國(guó)案件是1760年的魯賓遜訴布隆德案。在該案中，曼斯菲爾德法官(LordMansfield)認(rèn)為，在契約解釋和履行方面，一般的規(guī)則是應(yīng)該考慮契約締結(jié)地，“但如果當(dāng)事人訂約時(shí)想到的是另一個(gè)國(guó)家，則該規(guī)則允許有例外”。(2)這個(gè)案例被認(rèn)為是適當(dāng)法理論的起源。不過，在此后的100多年中，英國(guó)法官們經(jīng)常地適用于涉外合同的，還是締約地法。直到1865年，經(jīng)過P.&O.航運(yùn)公司訴香德一案，締結(jié)地法才最終被廢棄，當(dāng)事人可以自由選擇法律的原則才得

6、以確立。在該案判決中，法官們認(rèn)為：“一般的規(guī)則是，契約締結(jié)地法支配契約的性質(zhì)、義務(wù)和解釋問題，當(dāng)事人要么是這個(gè)國(guó)家的臣民，要么作為臨時(shí)居民必須臨時(shí)向其效忠。無論屬于哪種情況，都必須認(rèn)為他們已接受當(dāng)?shù)貙?shí)施的法律，并同意當(dāng)?shù)胤蓪?duì)其契約的作用。”(3)從這段引文可以看出，法官們一方面認(rèn)為合同的有關(guān)問題受合同締結(jié)地法支配，另一方面又認(rèn)為，當(dāng)事人在何處締結(jié)合同，即意味著他們?cè)敢饨邮茉摰氐姆?，并同意由該地法律支配他們的合同。在該案中，原告在英?guó)買了船票——可視為在英國(guó)締結(jié)合同，又乘英國(guó)船舶去往毛里求斯——可視為在英國(guó)履行合同，所以，法官們認(rèn)為，雙方當(dāng)事人一定想要

7、適用英國(guó)法。從形式上看，該案仍然適用了締約地法（即英國(guó)法），但實(shí)質(zhì)上，它確定所應(yīng)適用的法律的標(biāo)準(zhǔn)已不是合同的締結(jié)地，而是當(dāng)事人的意圖。戴西的主觀論至少在1939年以前是十分盛行的。它通常被概括為兩條規(guī)則：第一，如果當(dāng)事人已明確約定了適用于他們之間的合同的法律，那么就適用該法律體系；第二，如果他們沒有這種約定，就要由法院來假設(shè)他們選擇法律的意圖。在1937年訴國(guó)際信托人案中，阿特肯法官（LordAtkin）明確表達(dá)了主觀論者的主張：“就合同的適當(dāng)法問題可以指導(dǎo)英國(guó)法院的法律原則現(xiàn)在已被妥善地解決，那就是當(dāng)事人意圖適用的法律。他們的意圖將由表示在合同中的意圖

8、來確定，如果有的話，那將是確定性的。如果沒有被表示的意圖，這個(gè)意圖將由法院根據(jù)合