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《惡法亦法理論的歷史尋蹤及其價(jià)值論文》由會(huì)員上傳分享，免費(fèi)在線閱讀，更多相關(guān)內(nèi)容在學(xué)術(shù)論文-天天文庫(kù)。
1、惡法亦法理論的歷史尋蹤及其價(jià)值論文..【摘要】惡法亦法理論萌芽于蘇格拉底，形成于奧斯丁。如果說(shuō)良法理論催生了實(shí)質(zhì)法治，那么，惡法亦法理論則催生了近代形式法治。惡法亦法理論在當(dāng)代中國(guó)的價(jià)值表現(xiàn)為：它有助于中國(guó)在法治初級(jí)階段強(qiáng)化規(guī)則意識(shí)；有助于解決當(dāng)代中國(guó)法律難于實(shí)施的問(wèn)題。歸根結(jié)底，最根本的還是寄望以此解決中國(guó)法治的生根問(wèn)題。有鑒于此，法學(xué)理論應(yīng)從浪漫主義轉(zhuǎn)為堅(jiān)持法律保守主義?！娟P(guān)鍵詞】惡法亦法；形式法治；法律保守主義在西方法學(xué)理論演變的整個(gè)歷史過(guò)程當(dāng)中，惡法與良法之爭(zhēng)貫徹始終。在這一亙古及今的理論
2、大論戰(zhàn)進(jìn)程里，涉及人物之多、理論探索之深、對(duì)西方法治影響之巨都是需要很好梳理的。一般來(lái)說(shuō)..，自然法學(xué)作為價(jià)值法學(xué)理論，大多主張“惡法非法”或者“良法之治”2，分析法學(xué)更多的主張“惡法亦法”。當(dāng)然，這是從總體上判斷的，如果深究一下，問(wèn)題也不是如此簡(jiǎn)單，其中有一系列的理論問(wèn)題需要澄清，比如：惡法亦法理論的思想源頭在哪里？是不是所有分析法學(xué)家都主張惡法亦法？究竟是惡法亦法理論對(duì)促進(jìn)法治有利還是良法理論對(duì)促進(jìn)法治有利？惡法亦法理論在當(dāng)代中國(guó)價(jià)值幾何？該篇小文限于篇幅，不打算統(tǒng)涉所有相關(guān)問(wèn)題，而是僅圍繞惡
3、法亦法理論發(fā)展的歷史脈絡(luò)及其價(jià)值略發(fā)管窺之見(jiàn)，就教于方家時(shí)賢。一、惡法亦法理論的形成與發(fā)展相較于理論界對(duì)良法理論研究的深入，人們對(duì)惡法亦法理論的研究和思考是略有欠缺的。造成這種情況的原因之一是：人們可以從歷史線索中輕松地指出亞里士多德是良法理論的奠基者，并能夠普遍達(dá)成共識(shí)，而對(duì)于惡法亦法理論，直到現(xiàn)今，人們也很難明確肯定其形成的確切標(biāo)志，為此，我們必須從歷史尋蹤開(kāi)始。（一）惡法亦法理論萌芽于蘇格拉底在中西法律文化的歷史源頭，有兩位比肩而立的思想大師，這就是孔子和蘇格拉底，他們共同的特點(diǎn)是以“述而不
4、作”的方式，厘定了中西文化包括法律文化的歷史走向。他們的不同點(diǎn)在于：孔子是人間的立法者，是傳統(tǒng)習(xí)慣、社會(huì)規(guī)范與是非標(biāo)準(zhǔn)的傳承者、提煉者、制定者；而蘇格拉底不是某種傳統(tǒng)文化的守護(hù)者、捍衛(wèi)者，他是一個(gè)秉承神意的使者，是流行觀念的質(zhì)疑者，是人生價(jià)值的省察者，是德性智慧的提倡者，是酣睡同胞的喚醒者、勸告者、責(zé)備者3。蘇格拉底的人格特點(diǎn)通過(guò)“蘇格拉底之死”昭示天下，昭示未來(lái)：他雖然并不像孔子那樣作為人間的立法者而流芳百世4，但他以慷慨赴死的凜然5，詮釋了惡法亦法理論的萌芽，并因此名垂千古。本文作者之所以堅(jiān)持
5、認(rèn)為惡法亦法理論萌芽于蘇格拉底，并不是說(shuō)蘇格拉底對(duì)惡法亦法理論有多么系統(tǒng)清晰的理論論證，而是因?yàn)樘K格拉底以他自己的實(shí)踐行為甚至生命的代價(jià)，以慷慨悲歌的方式詮釋了惡法亦法理論的恒常精髓，即只要是法律合法（符合程序）成立，不論這種法律是好是壞，即使它非常邪惡，當(dāng)事人都要無(wú)條件的服從。其實(shí)，在當(dāng)時(shí)，蘇格拉底有三種方法可以免除一死，第一，審判之前流亡境外；第二，審判過(guò)程中承認(rèn)有罪并向原告說(shuō)些悔改的話；第三，判決之后、執(zhí)行之前的一個(gè)月內(nèi)設(shè)法逃亡。只要選擇了其中的任何一項(xiàng)，蘇格拉底都可以繼續(xù)活下來(lái)。然而，蘇格
6、拉底沒(méi)有做出這三項(xiàng)中的任何一項(xiàng)選擇，而是選擇了死亡。在《蘇格拉底的申辯》中，這位臨終的圣賢說(shuō)的最后一句話是：“分手的時(shí)候到了，我去死，你們?nèi)セ?，誰(shuí)的去處好，惟有神知道?！爆F(xiàn)在的問(wèn)題是：為什么蘇格拉底要選擇死亡呢？（這個(gè)問(wèn)題的另一種提問(wèn)方法就是：為什么說(shuō)蘇格拉底之死開(kāi)創(chuàng)了惡法亦法的理論先河呢？）我們還是通過(guò)柏拉圖、克力同、色諾芬等人的記述，看看蘇格拉底的真實(shí)想法。第一，關(guān)于為什么不流亡。蘇格拉底認(rèn)為，自己生下來(lái)就住在雅典，70年來(lái)從沒(méi)有離開(kāi)，這表明自己生下來(lái)同雅典城邦是訂有契約的，自己有服從本城邦法
7、律的義務(wù)。他說(shuō)：“我確信，凡是合乎法律的，就是正義的?！薄笆胤凑x。”6所以，不流亡境外是信守契約、遵守法律的要求，是神的絕對(duì)命令，是正義的體現(xiàn)。第二，關(guān)于為什么不悔罪。這與蘇格拉底主張“美德即知識(shí)”的求真精神密切相關(guān)。蘇格拉底認(rèn)為，自己是無(wú)罪的，事實(shí)證明也是無(wú)罪的，但面對(duì)法律，需要有人以捍衛(wèi)真理的求真精神去抗?fàn)?，蘇格拉底甘愿以生命的代價(jià)來(lái)捍衛(wèi)真理，捍衛(wèi)法律，即使這個(gè)法律是不公正的，但捍衛(wèi)法律卻是永恒的真理。第三，關(guān)于為什么拒絕逃亡。這一點(diǎn)最能反映蘇格拉底以躬身踐行的方式昭示惡法亦法。蘇格拉底在
8、等待執(zhí)行死刑的時(shí)間里，他的好朋友克力同到監(jiān)獄里去看望他，勸告蘇格拉底看在朋友和家庭的份上給自己留一條活路——逃監(jiān)?？肆ν呀?jīng)和其他的朋友把一切都準(zhǔn)備好了，甚至賄賂看守的錢(qián)財(cái)也有了著落，就等著蘇格拉底一句話，如果他同意就隨時(shí)可以逃生。但是蘇格拉底謝絕了克力同的好意。他借雅典城邦和法律之口說(shuō)道：逃監(jiān)是摧毀城邦和法律的行為，如果當(dāng)事人可以隨意蔑視法庭的生效判決，那城邦還能存在嗎？難道就因?yàn)槌前詈头膳刑幬宜佬?，我就可以竭力毀壞和顛覆城邦和法律嗎？逃監(jiān)是蔑視法律的行為，是踐踏自己曾經(jīng)立下的
