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1、制度變遷與法官的規(guī)則選擇(下)——立足劉燕文案的初步探索
2、第1luninistrativeLaw，NewYork：ClarendonPress，1996，pp.17-18. [22]美國有學(xué)者以他們生活其中的法律制度之發(fā)展為觀察對象，指出當(dāng)代“回應(yīng)型法”正取代“自治型法”的現(xiàn)實(shí)。其理論闡述對于我們思考本國的相關(guān)問題也有相當(dāng)借鑒意義。參見諾內(nèi)特、塞爾茲尼克：《轉(zhuǎn)變中的法律與社會》，張志銘譯，北京：中國政法大學(xué)出版社，1994年?！ 23]“田永訴北京科技大學(xué)拒絕頒發(fā)畢業(yè)證、學(xué)位證行政訴訟案”，載《中華
3、人民共和國最高人民法院公報(bào)》1999年第4期，頁141. [24]筆者曾就田永案中出現(xiàn)的問題與海淀區(qū)法院的饒亞東法官和石紅心法官交換彼此看法，非常感謝他們的直言相告使筆者了解到，他們對“兄弟”法院的判決極為關(guān)注，也經(jīng)常收集匯總有關(guān)信息。據(jù)饒亞東和石紅心法官介紹，第一例確立學(xué)校在行政訴訟中被告地位的案件，是河南省平頂山市湛河區(qū)法院于1995年7月16日受理的劉國聚、王云、張芳、馬超訴河南省平頂山煤礦技術(shù)學(xué)校責(zé)令退學(xué)、注銷學(xué)籍案。而他們是在1997年夏天從《法制日報(bào)》上獲知此消息的。 [25]近半個(gè)世紀(jì)
4、以來的“沉寂”現(xiàn)象應(yīng)該有多個(gè)交錯在一起的原因，本文不擬探討，但1998年頒布之《高等教育法》也許應(yīng)該促使法學(xué)界意識該課題的重要意義。在鼓勵社會辦學(xué)、破除公立學(xué)校壟斷高等教育的前提下，這部法律的第32條直至第38條（共7條）明文列舉了高等學(xué)校在一系列事項(xiàng)上的“自主”權(quán)利?！白灾鳌本烤咕哂惺裁春x，這是一個(gè)具有極大研究價(jià)值的題域?！ 26]見上注4. [27]《教育法》第25條第3款、《高等教育法》第24條都明文確定“不以營利為目的”之原則。《高等教育法》第24條規(guī)定，“設(shè)立高等學(xué)校，應(yīng)當(dāng)符合國家高等教
5、育發(fā)展規(guī)劃，符合國家利益和社會公共利益……”?！ 28]法國、德國等國家把高等學(xué)校定性為“公務(wù)法人”、“公法人”或“公法社團(tuán)”，并且都將其視為自治行政的一種組織方式。參見王名揚(yáng)：《法國行政法》，北京：中國政法大學(xué)出版社，1989年，頁119-125；董保城：《教育法與學(xué)術(shù)自由》，臺灣：月旦出版社，1997年，頁146. [29]這種對權(quán)力作具體分析的思路，也可從其他國家制度成就中借鑒。例如，德國聯(lián)邦行政法院鑒于“實(shí)質(zhì)專業(yè)問題之判斷非法官個(gè)人能力所及”，所以，早在1959年就通過判決確立尊重考試委員的
6、原則，“僅對考試機(jī)關(guān)之考試程序有無重大違軌作審查，例如考試委員：①是否有遵守程序性規(guī)定；②是否對具體事實(shí)有誤認(rèn)；③是否有偏離一般公認(rèn)的評斷標(biāo)準(zhǔn)；④是否參酌與考試事件無關(guān)因素之考慮。”1991年聯(lián)邦憲法法院認(rèn)為行政法院以上立場還過于保守，遂通過兩個(gè)判決更加強(qiáng)對那些影響考生重大權(quán)益的考試的司法審查?！奥?lián)邦憲法法院認(rèn)為……一方面評分委員固然享有判斷余地，他方面，考生在作答時(shí)亦應(yīng)享有一個(gè)適當(dāng)?shù)幕卮饐栴}的空間。考生所回答問題答案如果屬于具充分辯解理由，合乎邏輯的陳述，就不應(yīng)以答案錯誤為判斷?！眳⒁姸３牵荷献?8
7、所引書，頁84-104. [30]同上注16. [31]《行政復(fù)議法》第3條第（三）項(xiàng)規(guī)定，行政復(fù)議機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)法制工作的機(jī)構(gòu)“審查申請行政復(fù)議的具體行政行為是否合法與適當(dāng)，擬訂行政復(fù)議決定?！薄 32]美國著名法官本杰明?？ǘ嘧粼谄渚手翗O的著作中，把法官適用乃至創(chuàng)造規(guī)則時(shí)運(yùn)用邏輯、歷史、傳統(tǒng)和社會學(xué)等方法的圖景描繪得細(xì)致入微、美奐絕倫。“我們尋求習(xí)慣，至少很多時(shí)候不是為了創(chuàng)造新規(guī)則，而是為了找到一些檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)，以便確定應(yīng)如何適用某些既定的規(guī)則?！笨ǘ嘧簦骸端痉ㄟ^程的性質(zhì)》，蘇力譯，北京：商務(wù)印書館，
8、1998年，頁36. [33]同上注16. [34]同上注?！ 35]同上注。細(xì)心的讀者可以發(fā)現(xiàn)，劉燕文的事實(shí)陳述言及其向北京大學(xué)和其校長反映情況，而法官在此又以“被告”（北京大學(xué)學(xué)位評定委員會）替換了事實(shí)?！ 36]“在法國，行政法和民法是獨(dú)立的法律體系，不能因此認(rèn)為行政法學(xué)和民法學(xué)沒有聯(lián)系。因?yàn)樵诜刹块T中，民法的研究源遠(yuǎn)流長，而且觸及社會生活的各個(gè)方面。行政法是一門年輕的學(xué)科，在其發(fā)展過程中，很多概念和制度受到民法學(xué)的啟發(fā)?！貏e重要的是行政法院在受理訴訟的過程中，在無成文法根據(jù)時(shí)，適用
9、法的一般原則。法的一般原則來自很多方面，其中不少來自民法中的規(guī)定。”王名揚(yáng)：上注28所引書，頁31. [37]按上文所述，筆者更傾向于在學(xué)位爭議方面由北京大學(xué)作被告，故在此仍以北京大學(xué)為描述之主角。但北京大學(xué)為被告，并不意味著我們無法探討北京大學(xué)學(xué)位評定委員會作出“擬制”意義之決定的程序問題?！ 38]同上注16. [39]參見“北京市海淀區(qū)人民法院行政判決書，（1999）海行初字第104號”。 [40]參見格倫頓等：《比較法律傳統(tǒng)
