制度變遷與法官的規(guī)則選擇_立足劉燕文案的初步探索

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1、制度變遷與法官的規(guī)則選擇_立足劉燕文案的初步探索制度變遷與法官的規(guī)則選擇(北大法律評論)(2000)第3卷·第2輯·頁159-203PekingUniversityLawReviewVol.3,No.2,2000,pp.159-203制度變遷與法官的規(guī)則選擇—立足劉燕文案的初步探索沈巋“走某條路，但不是隨便哪一條路?！５赂駹栆?、劉燕文案與本題的關(guān)聯(lián):問題的提出“制度變遷”業(yè)已成為我們所處時代的一個流行話語符號，成為經(jīng)濟、法律、政治等領(lǐng)域諸多著述之中常見的一個用詞。之所以如此的原因似乎不言而喻，中國大陸自19世紀(jì)70年代末掀起的改革與開放運動綿延至

2、今，社會生活各個方面的相應(yīng)陳舊制度皆受到?jīng)_擊而處于緩慢變革之中;無論是出于純學(xué)術(shù)研究之目的，還是出于為制度新生提陳政策建議之心愿，亦或二者兼而有之，許多人尤其是學(xué)者都似乎認知到這個或類似話語(如“制度轉(zhuǎn)型”)的功能之一:對原有制度及其逐漸演變過程進行描述、解釋、評析或為·沈巋:北大法學(xué)院講師(100871).北大法律評論進一步變革提供規(guī)范性構(gòu)想的背景，借助此話語得以簡約并固定。①可以認為，中國大陸百姓的絕大多數(shù)都切身感受到這個簡單話語所指向的復(fù)雜過程及其帶來的后果，一句曾經(jīng)紅極一時的歌詞—“不是我不明白，這世界變化快”—正是人們心態(tài)的詩意寫照。在這

3、樣一個流變色彩極為濃厚的過程之中，利益格局、利益配置形式以及利益意識發(fā)生著巨大變化。而制度緩慢變遷所形成的回應(yīng)滯后使得過去未曾存在過的利益保障需要由此大量產(chǎn)生，過去未曾強烈存在過的利益保障需要由此大量凸顯。于是，公共權(quán)力機構(gòu)，無論是立法機關(guān)還是行政、司法部門，都面臨著一個其緊迫性似乎前所未有的課題，即如何在自身的職權(quán)范圍內(nèi)、遵循一定的程序?qū)@些利益保障需要作出及時的官方安排，也就是及時的制度調(diào)整。從一個傳統(tǒng)觀念出發(fā)，制度調(diào)整或變革的基礎(chǔ)必須由立法機關(guān)予以首先奠定，行政、司法部門只有在立法者確立的規(guī)則框架內(nèi)活動才具有正當(dāng)性(legitimacy)。然

4、而，行政權(quán)運作現(xiàn)實并沒有也從來沒有接受這種觀念的約束，二十幾年的改革計劃多數(shù)都是在行政部門的首創(chuàng)(主要通過行政立法)之下完成的事實足以明顯地證明這一點。而法院盡管并不明顯但也在解決個案糾紛的過程中，尤其是在對一些疑難案件的處理之中，靜悄悄地作為一①例如，北京天則經(jīng)濟研究所編:(中國制度變遷的案例研究》(第1集)，上海:上海人民出版社1996年。該書匯集了經(jīng)濟學(xué)學(xué)者以若干個案對中國制度變遷過程的研究成果，換個角度觀之，這些個案研究豐富的啟示意義在制度變遷背景之下才能獲得深刻的理解。再如周漢華先生的“變法模式與中國(立法法》”一文(載(中國杜會科學(xué)》2

5、000年第1期，頁91-102)是從制度變遷的一種途徑—強制性制度變遷(亦即變法模式)為切入點，評析將對中國立法制度予以墓礎(chǔ)性變革的(立法法》。制度變遷與法官的規(guī)則選擇(北大法律評論)(2000)第3卷·第2輯·頁159-203PekingUniversityLawReviewVol.3,No.2,2000,pp.159-203制度變遷與法官的規(guī)則選擇—立足劉燕文案的初步探索沈巋“走某條路，但不是隨便哪一條路?！５赂駹栆?、劉燕文案與本題的關(guān)聯(lián):問題的提出“制度變遷”業(yè)已成為我們所處時代的一個流行話語符號，成為經(jīng)濟、法律、政治等領(lǐng)域諸多著述之中常見

6、的一個用詞。之所以如此的原因似乎不言而喻，中國大陸自19世紀(jì)70年代末掀起的改革與開放運動綿延至今，社會生活各個方面的相應(yīng)陳舊制度皆受到?jīng)_擊而處于緩慢變革之中;無論是出于純學(xué)術(shù)研究之目的，還是出于為制度新生提陳政策建議之心愿，亦或二者兼而有之，許多人尤其是學(xué)者都似乎認知到這個或類似話語(如“制度轉(zhuǎn)型”)的功能之一:對原有制度及其逐漸演變過程進行描述、解釋、評析或為·沈巋:北大法學(xué)院講師(100871).北大法律評論進一步變革提供規(guī)范性構(gòu)想的背景，借助此話語得以簡約并固定。①可以認為，中國大陸百姓的絕大多數(shù)都切身感受到這個簡單話語所指向的復(fù)雜過程及其

7、帶來的后果，一句曾經(jīng)紅極一時的歌詞—“不是我不明白，這世界變化快”—正是人們心態(tài)的詩意寫照。在這樣一個流變色彩極為濃厚的過程之中，利益格局、利益配置形式以及利益意識發(fā)生著巨大變化。而制度緩慢變遷所形成的回應(yīng)滯后使得過去未曾存在過的利益保障需要由此大量產(chǎn)生，過去未曾強烈存在過的利益保障需要由此大量凸顯。于是，公共權(quán)力機構(gòu)，無論是立法機關(guān)還是行政、司法部門，都面臨著一個其緊迫性似乎前所未有的課題，即如何在自身的職權(quán)范圍內(nèi)、遵循一定的程序?qū)@些利益保障需要作出及時的官方安排，也就是及時的制度調(diào)整。從一個傳統(tǒng)觀念出發(fā)，制度調(diào)整或變革的基礎(chǔ)必須由立法機關(guān)予以

8、首先奠定，行政、司法部門只有在立法者確立的規(guī)則框架內(nèi)活動才具有正當(dāng)性(legitimacy)。然而，行政權(quán)運作現(xiàn)實并沒有也