資源描述：
《德日刑法中的可罰性理論》由會員上傳分享，免費在線閱讀，更多相關(guān)內(nèi)容在行業(yè)資料-天天文庫。
1、德日刑法中的可罰性理論作者：馮軍［中圖分類號］d908［文獻標(biāo)識碼］a犯罪是被科處刑罰的行為，“值得科處刑罰”這種屬性就是“可罰性”，確定可罰性的范圍乃是犯罪論的重要任務(wù)?！翱闪P性”在犯罪論中具有獨立的地位，客觀的處罰條件和一身的處罰阻卻事由是可罰性的要素，雖然客觀的處罰條件是一般地發(fā)生作用，而一身的處罰阻卻事由只對具體的行為人有效，但是，它們都與故意或者過失無關(guān)，重要的只是其客觀存在。一、可罰性的涵義和地位（一）可罰性的涵義在刑法學(xué)上，“可罰性”（strafbarkeit）一詞具有多種涵義。第一
2、，“可罰性”被用來單純指某行為是“處罰的對象”這種事實。例如，當(dāng)人們說“賣淫行為在現(xiàn)行法上不具有可罰性”時，實際是說賣淫行為不是現(xiàn)行法的處罰對象。這種意義上的“可罰性”，被稱為“形式意義中的可罰性”。第二，“可罰性”被用來指行為“值得處罰”這種實質(zhì)的評價?！爸档锰幜P”這種實質(zhì)評價意義上的“可罰性”，被稱為“實質(zhì)意義中的可罰性”。“實質(zhì)意義中的可罰性”是“形式意義中的可罰性”的前提和根據(jù)，是立法論中進行犯罪化或者非犯罪化的標(biāo)準(zhǔn)。第三，“可罰性”被用來指獨立的犯罪成立要件，即把“可罰性”評價視為犯罪論
3、體系上的一個評價階段。作為獨立的犯罪成立要件的“可罰性”，被稱為“作為體系范疇的可罰性”。而且，作為包含構(gòu)成要件符合性、違法性和責(zé)任的全體的可罰性，被稱為“廣義的可罰性”；作為體系范疇的可罰性，被稱為“狹義的可罰性”［1］。本文中所論及的“可罰性”是作為犯罪成立要件的可罰性，即“作為體系范疇的可罰性”，它是在構(gòu)成要件符合性、違法性和責(zé)任之外，對行為進行的“值得處罰”這種實質(zhì)的評價?！翱闪P性”屬于實體刑法的范疇，與“訴追可能性”（verfolgbarkeit）不同。訴訟前提（如刑事告訴）和訴訟障礙（
4、如赦免）這些決定訴追可能性的要素，只影響訴訟程序的進行，不影響犯罪的成立，對其存否無需進行實體的裁判［2］。（二）可罰性的地位“可罰性”在犯罪論體系上具有怎樣的地位？對此，學(xué)者之間存在不同的看法。1.刑罰處罰阻卻事由說。該說認(rèn)為，狹義的可罰性不是犯罪的成立要件，客觀的處罰條件和一身的處罰阻卻事由這些決定可罰性的要素只具有阻卻刑罰處罰的性質(zhì)。日本刑法學(xué)家團藤重光指出：“觀念刑罰權(quán)原則上與犯罪的成立同時發(fā)生。但是，作為例外，有時進而以其他事由為條件。這種條件稱為處罰條件（客觀的處罰條件objektiv
5、ebedingungderstrafbarkeit;condicionobjetivadepunibilidad;condizioneobiettivadipunibilita）。例如，破產(chǎn)犯罪中破產(chǎn)宣告的確定（破產(chǎn)法第374條至第376條、第378條）、詐欺更生罪中更生程序開始決定的確定（公司更生法第290條、第291條）、事前收賄罪中成為公務(wù)員、仲裁人（刑法第197條第2項）等即是。根據(jù)情形，一定事由的不存在被規(guī)定為處罰條件。這種事由稱為處罰阻卻原由（strafausschiessungsgr
6、uende）。例如，親族間的贓物罪中近親的身分即是（第257條）。這樣，處罰阻卻原由通常是行為人的身分。這稱為人的（一身的）處罰阻卻原由。因為處罰條件、處罰阻卻原由是從某種政策的理由被承認(rèn)的，它與對行為及行為人的規(guī)范性評價無關(guān)，同犯罪的成立沒有關(guān)系。因而，（1）不具備處罰條件，或者存在處罰阻卻原由，其行為是違法的。所以，例如在近親相盜（第244條第1項前段）的情形中，可以對其進行正當(dāng)防衛(wèi)和成立共犯。而且，（2）行為人是否表象相當(dāng)于處罰條件和處罰阻卻原由的事實，與故意的成立沒有關(guān)系?！保?］日本刑法
7、學(xué)者板倉宏把廣義的可罰性區(qū)分為當(dāng)罰性和要罰性，并且認(rèn)為，當(dāng)罰性（strafwuerdigkeit）是實質(zhì)的可罰性，它說明行為本身受處罰是相當(dāng)?shù)模ㄌ幜P相當(dāng)性）；要罰性（strafbeduerftigkeit）基于刑事制裁的補充性要求，說明為了實現(xiàn)一般預(yù)防和特別預(yù)防目的刑罰是有效的并且是必不可少的。沒有當(dāng)罰性，犯罪不成立；沒有要罰性，刑罰被阻卻?！半m然這種要罰性以當(dāng)罰性為前提，但是，實質(zhì)上是與當(dāng)罰性不同的概念。對在具備構(gòu)成要件符合性、違法性、有責(zé)性這種傳統(tǒng)的犯罪成立要件、進而具備實質(zhì)的可罰性的意義上不
8、能否定當(dāng)罰性的行為，也因為不存在要罰性，而開辟了處罰阻卻的途徑。另外，與犯罪行為沒有直接關(guān)系的事情和犯罪后的事后事情等不能左右犯罪成立的事情也是判斷要罰性的資料。為了將不能否定具備傳統(tǒng)的犯罪成立要件的行為盡管如此也要從刑罰中解放出來，要罰性是具有實益的概念?！保?］2.犯罪成立要件還原說。該說認(rèn)為，客觀的處罰條件和一身的處罰阻卻事由不是與犯罪的成立與否無關(guān)的處罰條件，而是決定行為的犯罪性的條件，但是，可罰性不是犯罪成立的獨立要件，而應(yīng)該在構(gòu)成要件符合性、違法性和責(zé)任這種傳統(tǒng)的犯罪成
