公序良俗文獻綜述

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1、淺談公序良俗原則法學(xué)92班趙雪娟22609222序言：公序良俗原則是現(xiàn)代民法上的一項重要的法律原則,在確保國家、社會利益以及協(xié)調(diào)各種利益沖突、維護社會正義等方面發(fā)揮著重要的作用。關(guān)鍵詞：民法、公序良俗、公共秩序、善良風(fēng)俗一、公序良俗的含義公序,指公共秩序,是指國家社會的存在及其發(fā)展所必需的一般秩序;良俗,指善良風(fēng)俗,是指國家社會的存在及其發(fā)展所必需的一般道德。公序良俗指民事主體的行為應(yīng)當(dāng)遵守公共秩序，符合善良風(fēng)俗，不得違反國家的公共秩序和社會的一般道德。公序良俗，是法國、日本、意大利等大陸法系國家以及我國澳門和臺灣地區(qū)民法典中使用的概念。在德國民法中，與公序良俗相當(dāng)

2、的概念是善良風(fēng)俗。在英美法中，與此類似的概念則是公共政策。我國現(xiàn)行法并未采納公序良俗的概念和表述，但《民法通則》第七條、《合同法》第七條和《物權(quán)法》第七條關(guān)于社會公德、社會公共利益和社會經(jīng)濟秩序的規(guī)定，通常被認為是承認了公序良俗原則。民法之所以需要規(guī)定公序良俗原則,是因為立法當(dāng)時不可能預(yù)見一切損害國家利益、社會公益和道德秩序的行為而做出詳盡的禁止性規(guī)定,故設(shè)立公序良俗原則,以彌補禁止性規(guī)定之不足。一方面,限制私權(quán),實現(xiàn)個人利益與社會利益的平衡。另一方面,授予法官自由裁量權(quán),法官可直接適用公序良俗原則進行裁決。因此,各國都將公序良俗等道德引入民法中,成為近現(xiàn)代民法的重

3、要原則。二、違反公序良俗原則的行為和類型日本學(xué)者運用判例綜合研究法，將違反公序良俗行為歸納為以下七種類型：1.違反人倫的行為；2.違法正義觀念的行為；3.利用他人窘迫、無經(jīng)驗獲取不當(dāng)利益的行為；4.極度限制個人自由的行為；5.限制營業(yè)自由的行為；6.處分生存基礎(chǔ)財產(chǎn)的行為；7.顯著的射幸行為。此即著名的“我妻類型”。中國學(xué)者從學(xué)理上概括違反公序良俗的類型有：1.危害國家公共秩序類型；2.危害家庭關(guān)系類型；3.違反性道德行為類型；4.射幸（僥幸）行為類型；5.違反人權(quán)和人格尊嚴類型；6.限制經(jīng)濟自由的行為類型；7.違反公平競爭行為類型；8：違反消費者保護的行為類型；9

4、.違反勞動者保護的行為類型；10.暴力行為類型。三、公序良俗原則的特征(一)公序良俗的生命在于它的“不確定性”　　公序良俗“判斷法律行為無效者,不是具體的法律規(guī)范,而是存在于法律本身的價值體系(公共秩序),或法律外的倫理秩序(善良風(fēng)俗)”。公序良俗原則“非在為倫理秩序而服務(wù),使道德性的義務(wù),成為法律義務(wù);其目的乃在不使法律行為成為違反倫理性的工具。簡言之,即不能使違反法律本身價值體系或違反倫理者,在法律上具有強制性”?！叭藗儾坏猛ㄟ^法律行為,使不道德的行為變?yōu)榉缮峡蓮娭埔舐男械男袨?。簡言?法律秩序拒絕給不道德的行為提供履行強制?！彪m然公序良俗原則的適用領(lǐng)域隨著

5、社會的發(fā)展而不斷擴大,但與誠實信用等其他積極性原則相比較,公序良俗具有消極適用性。他永遠是“法治”的最底線。正因為如此,它永遠具有頑強的生命力?！　?二)公序良俗的作用在于它是導(dǎo)入規(guī)范的“電路”　　如果將“公法”比作“發(fā)電站”,“私法”比作“企業(yè)”,那么“公序良俗”就是連接“發(fā)電站”與“企業(yè)”的“電路”。它將民法外部的憲法、法規(guī)、習(xí)俗規(guī)范導(dǎo)入民法內(nèi)部,將制定法外的價值意識吸收到制定法內(nèi)。強制性法規(guī)否定法律行為效力的時候,經(jīng)常表現(xiàn)為法律行為的特定性;然而,公序良俗規(guī)范否定法律行為效力的時候,常表現(xiàn)為弱特定性,且判斷行為常伴有公共性、倫理性之規(guī)范性評價的介入。它開放于民

6、法內(nèi)外的各種規(guī)范,其特征表現(xiàn)為弱特定性和強開放性。四、公序良俗原則的功能（一）克服規(guī)則模式的僵化一個法律制度在指導(dǎo)私人行為與官方行為時所使用的規(guī)范,在形式上是極為不同的。一如博登海默所言,它們可能“表現(xiàn)為典型的規(guī)則形式,這種形式可以被描述為規(guī)范控制的方式,其特征是它們具有很高程度的精確性、具體性和明確性。它們也可采取原則形式,亦即旨在確保公正執(zhí)行法律的一般準則。這些原則與規(guī)則相比,范圍更廣泛、闡述也更模糊。”這說明法律條文可以呈現(xiàn)為規(guī)則或原則等不同形式。不可否認,任何法律條文主要表現(xiàn)為具有明確邏輯結(jié)構(gòu)的法律規(guī)則,但是,“由于社會變遷過分快速,立法機關(guān)也經(jīng)常藉一般性條

7、款來立法。而且由于法官負有論證其裁判理由的義務(wù),這些因素使得一個純粹的規(guī)則模式不適用于憲法乃至一切法領(lǐng)域。原則層次的衡量是任何的法學(xué)工作不可缺少的部分。排除了原則層次,就等于拒絕了正義?！毙靽鴹澖淌谠陉U述民法基本原則的特點時指出,“其貫穿于這個法律的始終,是立法政策上的權(quán)宜之計,同時也構(gòu)成了克服既有法律規(guī)則的缺陷的作用的一個核心原則?！边@句話明確地揭示了呈現(xiàn)為原則的各種概括條款相較于規(guī)則的價值之所在。就法律行為的有效要件而言,由于“社會現(xiàn)象變化無窮,法律無從規(guī)范靡遺”,法律上不可能將各種違反作為法律基礎(chǔ)的社會價值理念的行為悉數(shù)列舉,因此,立法者只得訴諸公共秩序和