對合同生效中“意思表示真實(shí)”要件之思考論文

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1、對合同生效中“意思表示真實(shí)”要件之思考論文..內(nèi)容提要：在《合同法》的修改過程中，較為令人關(guān)注和較有爭議之處，包括這么兩個(gè)：一是合同效力類型之調(diào)整；一是關(guān)于欺詐和脅迫。⑴這兩個(gè)問題均涉及到合同的效力問題。但上次對合同生效之判斷標(biāo)準(zhǔn)，大家似乎都無甚疑義。此次學(xué)界在民法典草案起草中，對此也關(guān)注甚少。筆者對我國當(dāng)前判斷合同生效要件中的“意思表示真實(shí)”一項(xiàng)，略有不同之觀點(diǎn)。值此民法典草案討論之重要時(shí)刻，特此拋轉(zhuǎn)引玉，以求教于同仁。關(guān)鍵詞：生效意思表示真實(shí)意思表示一致由于新《合同法》對合同生效要件并未有任何規(guī)定..，則依據(jù)一般法理，

2、對于合同生效之判斷仍應(yīng)適用《民法通則》的有關(guān)規(guī)定，也就是第55條的三項(xiàng)要求：行為人具有相應(yīng)的民事行為能力；意思表示真實(shí)；不違反法律或社會公共利益，法學(xué)界對此基本是持同一觀點(diǎn)的。⑵在這三項(xiàng)要件中，筆者認(rèn)為將意思表示真實(shí)更換為當(dāng)事人達(dá)成合意，即意思表示一致為宜。要講明其中緣由，先讓我們弄清意思表示、意思表示真實(shí)與意思表示一致的含義。意思表示，是表意人將欲成為法律行為的意思，表示于外部的行為。⑶它由三要素構(gòu)成：即效力意思、表示意思和表示行為。效力意思，是意思表示人欲使其表示內(nèi)容引起法律上效力的內(nèi)在意思要素。而表示行為，是用以表達(dá)

3、行為人內(nèi)在意思的方式。通過表示行為表示于外部的意思即為表示意思。也就是，由表示行為將內(nèi)在的要表達(dá)的效力意思變?yōu)橥庠诘谋硎疽馑?。?dāng)表意人的表示行為真實(shí)地反映了其內(nèi)心的效力意思時(shí)，稱為意思表示真實(shí)。⑷而意思表示一致，是指雙方或多方的外在表示意思達(dá)成了合意。至于各方意思表示是否真實(shí)，則在所不問。那么，為什么將意思表示真實(shí)一項(xiàng)變更為當(dāng)事人意思表示一致或達(dá)成了合意呢？一、意思表示真實(shí)作為生效要件易讓人困惑，在實(shí)際上其功能已經(jīng)被架空。大家知道，《民法通則》是1986年制定的，當(dāng)時(shí)對合同生效的標(biāo)準(zhǔn)，是與舊合同法的有關(guān)內(nèi)容相配套、相一致的

4、。舊合同法中，將意思表示不真實(shí)，危害較大而需要干預(yù)之欺詐、脅迫和乘人之危等統(tǒng)統(tǒng)定性為無效。對于非惡意之重大誤解和顯失公平作為例外，單獨(dú)定性為可變更或可撤消。因此，從邏輯上講，除了兩類例外，其它不真實(shí)被判為無效并無不當(dāng)。這也符合立法將意思表示真實(shí)作為生效要件之預(yù)想。將欺詐、脅迫和乘人之危定為無效，自有當(dāng)時(shí)之原因，此處無討論之必要。需要關(guān)注的是，如今新《合同法》第50條第2款，已將上述三類無效情形變更為了可變更或可撤銷的了。但與之相配套的意思表示真實(shí)標(biāo)準(zhǔn)，卻并未有任何相應(yīng)的變化。這樣一來，如果現(xiàn)實(shí)中發(fā)生了欺詐、脅迫或乘人之危時(shí)

5、，當(dāng)事人或法院、仲裁機(jī)構(gòu)勢必要先依生效要件對此類行為進(jìn)行判定，再在此基礎(chǔ)上結(jié)合其它規(guī)定作出處理，而不可能直接依其它規(guī)定處理。否則還要此生效要件何用？可麻煩產(chǎn)生了，因?yàn)槠渌?guī)定寫明是可變更或可撤銷的。大家會說，那自然應(yīng)依新的特殊規(guī)定了。如果是這樣，是否表明在對欺詐、脅迫、乘人之危等意思表示不符類型的判定上，不再由意思表示真實(shí)要件決斷呢？我想應(yīng)該是這樣的。上述三種不真實(shí)，在合同法及其它規(guī)定中已有較明確之表達(dá)，依其足矣！那意思表示真實(shí)一項(xiàng)，如今之管轄內(nèi)容還剩有哪些呢？筆者認(rèn)為已經(jīng)沒有了，僅剩了個(gè)空架子。我們對照一下《民法通則》和

6、新《合同法》有關(guān)無效與可變更或可撤銷之相關(guān)規(guī)定可以明顯看出，《民法通則》第58條中無效民事行為中“一方以欺詐、脅迫的手段或乘人之危，使對方在違背真實(shí)意思的情況下所為”之規(guī)定，如今已放在新《合同法》第54條第2款之可變更或可撤銷的民事行為中了。其它明文規(guī)定的無效行為，以生效要件之其它兩項(xiàng)規(guī)定可以管得了，根本無需意思表示真實(shí)插手。而主要設(shè)想由意思表示真實(shí)規(guī)范之三類表意嚴(yán)重不符的行為，可以說，已經(jīng)與重大誤解、顯示公平同處于無效之例外規(guī)定了。這樣一來，連本來最需要意思表示真實(shí)管轄之無效行為，都已放歸當(dāng)事人自主選擇處理，成了例外，難

7、道說還有什么不真實(shí)之意思表示需要由其來直接判斷為無效的嗎？重大的行為均已放開不直接干預(yù)，其它未列出之輕微不真實(shí)之行為卻仍以意思表示不真實(shí)決斷為無效，豈不顯得難以理解嗎？因此，在合同生效標(biāo)準(zhǔn)上應(yīng)有所變動，免得引起體系上之不順與適用上之誤解。二、合同可能經(jīng)歷的諸階段來看，將其作為可變更或可撤銷之審查標(biāo)準(zhǔn)似乎更為恰當(dāng)。筆者認(rèn)為，合同可能經(jīng)歷之階段，粗略來分，大致有四個(gè)：成立、生效、糾紛、效力變化。合同之成立，系指當(dāng)事人意思表示一致，達(dá)成了合意。成立與生效是略有不同的兩個(gè)階段。成立了，可能因不符合法定的生效要件而并不生效。而生效除

8、了成立外，還要有其它因素，如當(dāng)事人具有相應(yīng)民事行為能力，不違反法律或社會公益，經(jīng)批準(zhǔn)、登記或符合當(dāng)事人雙方的約定等。成立制度表現(xiàn)當(dāng)事人意志，體現(xiàn)的是自由原則；生效制度體現(xiàn)的是國家對合同關(guān)系肯定或否定的評價(jià)，反映的是國家對合同關(guān)系的篩選和干預(yù)。合同的成立與否，由當(dāng)事人自由決定，這一點(diǎn)異議不會很大。關(guān)鍵是生