對合同生效中“意思表示真實(shí)”要件之思考

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2、》對合同生效要件并未有任何規(guī)定，則依據(jù)一般法理，對于合同生效之判斷仍應(yīng)適用《民法通則》的有關(guān)規(guī)定，也就是第55條的三項(xiàng)要求：行為人具有相應(yīng)的民事行為能力；意思表示真實(shí)；不違反法律或社會公共利益，法學(xué)界對此基本是持同一觀點(diǎn)的。⑵在這三項(xiàng)要件中，筆者認(rèn)為將意思表示真實(shí)更換為當(dāng)事人達(dá)成合意，即意思表示一致為宜。要講明其中緣由，先讓我們弄清意思表示、意思表示真實(shí)與意思表示一致的含義。意思表示，是表意人將欲成為法律行為的意思，表示于外部的行為。⑶它由三要素構(gòu)成：即效力意思、表示意思和表示行為。效力意思，是意思表示人欲使其表示內(nèi)容引起法律上效力的內(nèi)在意思要素。而表示行為，是用以表

3、達(dá)行為人內(nèi)在意思的方式。通過表示行為表示于外部的意思即為表示意思。也就是，由表示行為將內(nèi)在的要表達(dá)的效力意思變?yōu)橥庠诘谋硎疽馑?。?dāng)表意人的表示行為真實(shí)地反映了其內(nèi)心的效力意思時(shí)，稱為意思表示真實(shí)。⑷而意思表示一致，是指雙方或多方的外在表示意思達(dá)成了合意。至于各方意思表示是否真實(shí)，則在所不問。那么，為什么將意思表示真實(shí)一項(xiàng)變更為當(dāng)事人意思表示一致或達(dá)成了合意呢？一、意思表示真實(shí)作為生效要件易讓人困惑，在實(shí)際上其功能已經(jīng)被架空。那意思表示真實(shí)一項(xiàng)，如今之管轄內(nèi)容還剩有哪些呢？筆者認(rèn)為已經(jīng)沒有了，僅剩了個(gè)空架子。我們對照一下《民法通則》和新《合同法》有關(guān)無效與可變更或可撤銷

4、之相關(guān)規(guī)定可以明顯看出，《民法通則》第58條中無效民事行為中“一方以欺詐、脅迫的手段或乘人之危，使對方在違背真實(shí)意思的情況下所為”之規(guī)定，如今已放在新《合同法》第54條第2款之可變更或可撤銷的民事行為中了。其它明文規(guī)定的無效行為，以生效要件之其它兩項(xiàng)規(guī)定可以管得了，根本無需意思表示真實(shí)插手。而主要設(shè)想由意思表示真實(shí)規(guī)范之三類表意嚴(yán)重不符的行為，可以說，已經(jīng)與重大誤解、顯示公平同處于無效之例外規(guī)定了。這樣一來，連本來最需要意思表示真實(shí)管轄之無效行為，都已放歸當(dāng)事人自主選擇處理，成了例外，難道說還有什么不真實(shí)之意思表示需要由其來直接判斷為無效的嗎？重大的行為均已放開不直接

5、干預(yù)，其它未列出之輕微不真實(shí)之行為卻仍以意思表示不真實(shí)決斷為無效，豈不顯得難以理解嗎？因此，在合同生效標(biāo)準(zhǔn)上應(yīng)有所變動，免得引起體系上之不順與適用上之誤解。二、合同可能經(jīng)歷的諸階段來看，將其作為可變更或可撤銷之審查標(biāo)準(zhǔn)似乎更為恰當(dāng)。筆者認(rèn)為，合同可能經(jīng)歷之階段，粗略來分，大致有四個(gè)：成立、生效、糾紛、效力變化。合同之成立，系指當(dāng)事人意思表示一致，達(dá)成了合意。成立與生效是略有不同的兩個(gè)階段。成立了，可能因不符合法定的生效要件而并不生效。而生效除了成立外，還要有其它因素，如當(dāng)事人具有相應(yīng)民事行為能力，不違反法律或社會公益，經(jīng)批準(zhǔn)、登記或符合當(dāng)事人雙方的約定等。成立制度表現(xiàn)

6、當(dāng)事人意志，體現(xiàn)的是自由原則；生效制度體現(xiàn)的是國家對合同關(guān)系肯定或否定的評價(jià)，反映的是國家對合同關(guān)系的篩選和干預(yù)。合同的成立與否，由當(dāng)事人自由決定，這一點(diǎn)異議不會很大。關(guān)鍵是生效制度中國家干預(yù)這一點(diǎn)。干預(yù)到什么程度，什么時(shí)候干預(yù)，都是值得深思的。在此筆者認(rèn)為，可將國家干預(yù)、評價(jià)之諸階段均歸為效力制度管，而將生效制度作為效力制度中之一部分，或?qū)⑸е贫葦U(kuò)大到國家干預(yù)之全范圍。因?yàn)?，國家的干預(yù)活動并非僅及于生效一個(gè)階段，而且及于此后之其它階段。將之表述為效力制度似乎更易于接受。如此認(rèn)定的話，合同各階段將由兩個(gè)制度予以調(diào)整，一是成立制度，一是效力制度。在效力制度中又可包括對

7、生效與否之認(rèn)定和效力瑕疵之評價(jià)。其中絕對生效與否之認(rèn)定，可基于生效要件（不包括意思表示真實(shí)）判斷。這是基于法律政策上之考慮。因?yàn)?，凡影響合同效力的均系可能直接損害社會公共利益的，使其無效，利于維護(hù)社會公利。至于意思表示真實(shí)與否等可能存有瑕疵之合同，由于其一般損害的是私人利益，法律不便直接決斷其無效，國家也不便直接干預(yù)。所以，此一階段上不應(yīng)該將意思表示真實(shí)放于生效要件中。那么什么時(shí)候可以干預(yù)私人利益呢？當(dāng)然是私人希望國家干預(yù)時(shí)最適宜了。由于欺詐、脅迫等均屬于不自愿之意思表示，是否有欺詐和脅迫唯當(dāng)事人自己知道。如果受欺詐或脅迫一方自己不主張，法庭或仲裁機(jī)