網(wǎng)絡(luò)中立行為的可罰性探究.doc

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1、網(wǎng)絡(luò)中立行為的可罰性探究【摘要】網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商可以分為網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供服務(wù)商、網(wǎng)絡(luò)連接提供服務(wù)商和網(wǎng)絡(luò)平臺提供服務(wù)商；網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供服務(wù)商應(yīng)對其提供的內(nèi)容負(fù)責(zé)；為用戶提供網(wǎng)絡(luò)接入、連接服務(wù)的，不應(yīng)承擔(dān)幫助犯的責(zé)任，由此出發(fā)，相關(guān)司法解釋存在疑問；網(wǎng)絡(luò)平臺提供服務(wù)商的行為通常屬于中立行為的幫助，沒有制造不被法所容許的危險，不宜作為幫助犯處罰；為P2P提供軟件及相關(guān)服務(wù)的經(jīng)營者的行為通常屬于正常的業(yè)務(wù)行為，不宜認(rèn)為行為本身的危險達(dá)到了值得作為幫助犯加以處罰的程度，宜否定幫助行為的存在，否定幫助犯的成立?！娟P(guān)鍵詞】網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商；P2P服務(wù)；中立行為；幫助犯【正文】一、問題意識目前

2、理論上對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者即網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商ISP的含義及分類并沒有統(tǒng)一的說法。[1]有人將網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商ISP分為兩類：一為網(wǎng)絡(luò)連接服務(wù)提供商IAP（InternetAccessProvider），專門為用戶提供互聯(lián)網(wǎng)接入服務(wù)，如中國電信、網(wǎng)通；二為網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容服務(wù)提供商ICP（InternetContentProvider）。[2]另有學(xué)者將網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商ISP分為三類：一為接入服務(wù)提供者IAP（InternetAccessProvider），是指為信息傳播提供光纜、路由、交換機等基礎(chǔ)設(shè)施，或為上網(wǎng)提供接入服務(wù)，或為用戶提供電子郵件帳號的主體，如中國電信、網(wǎng)通等；二為網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供

3、者ICP（InternetContentProvider），是指自己組織信息通過互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播的主體；三為網(wǎng)絡(luò)平臺提供者IPP（InternetPlatformProvider），是指為用戶提供服務(wù)器空間，或為用戶提供空間，供用戶閱讀他人上載的信息和自己發(fā)送的信息，甚至進(jìn)行實時信息交流，或使用超文本鏈接等方式的搜索引擎，為用戶提供在網(wǎng)絡(luò)上搜索信息工具的主體，如電子布告板系統(tǒng)BBS經(jīng)營者、郵件新聞組及聊天室經(jīng)營者即屬此類，這類主體的地位和作用介于第一類和第二類網(wǎng)絡(luò)提供者之間，提供的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)兼有后面兩類服務(wù)的性質(zhì)。[3]為便于后面的討論，筆者傾向于第二種分類法，

4、將網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商分為網(wǎng)絡(luò)連接服務(wù)商、網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供服務(wù)商和網(wǎng)絡(luò)平臺提供服務(wù)商三類。對于網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供服務(wù)商，由于是自己組織信息向公眾發(fā)布，如建立黃色網(wǎng)站發(fā)布淫穢信息，其刑事責(zé)任的確定通常不存在困難。有爭議的是提供網(wǎng)絡(luò)連接服務(wù)和網(wǎng)絡(luò)平臺服務(wù)的服務(wù)商行為評價問題。對于網(wǎng)絡(luò)連接服務(wù)商明知他人可能在網(wǎng)頁上放置不良信息事前不予以阻止，或明知他人已經(jīng)放置不良信息后不斷開連接，而是繼續(xù)提供連接服務(wù)致使不良信息得以傳播的，是否承擔(dān)作為或不作為的正犯或幫助犯的責(zé)任？對網(wǎng)絡(luò)平臺提供服務(wù)商，發(fā)現(xiàn)會員可能利用所提供的平臺從事犯罪活動而事前不予阻止，或者發(fā)現(xiàn)他人正利用平臺從事犯罪活動而不采取有效

5、措施消除犯罪的后果，是否應(yīng)承擔(dān)一定的刑事責(zé)任？尤其是近年來幾乎人人都在利用的點對點服務(wù)（PeertoPeer），提供上傳和下載檔案資料的軟件及相關(guān)服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者應(yīng)否承擔(dān)刑事責(zé)任，更是全世界關(guān)注的問題。二、網(wǎng)絡(luò)連接服務(wù)商不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任132004年9月3日最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端、聲訊臺制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第七條規(guī)定：“明知他人實施制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息犯罪，為其提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲空間、通訊傳輸通道、費用結(jié)算等幫助的

6、，對直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，以共同犯罪論?！眴栴}是：明知他人打算在網(wǎng)上傳播淫穢信息的意圖還為其提供互聯(lián)網(wǎng)接入，或者，為用戶辦理互聯(lián)網(wǎng)接入后發(fā)現(xiàn)該用戶利用網(wǎng)絡(luò)傳播淫穢信息、發(fā)送淫穢郵件而不切斷網(wǎng)絡(luò)的，前者是否構(gòu)成作為的幫助犯，后者是否構(gòu)成不作為的幫助犯？一種觀點認(rèn)為，“網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)是一個非常特殊的平臺，其運送信息的高速以及傳輸、發(fā)送信息的巨大容量，使得承擔(dān)互聯(lián)網(wǎng)的接入服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)連線服務(wù)商很難在連接的瞬間對難以計數(shù)的各種網(wǎng)絡(luò)信息辨別真?zhèn)危踔量梢哉f任何人都無法做到這一點。盡管網(wǎng)絡(luò)連線服務(wù)商有義務(wù)制止嚴(yán)重危害社會的后果發(fā)生，但由于他根本沒有能力履行這種義務(wù)，

7、因而不可能要求他去承擔(dān)法律責(zé)任……況且，在很多信息發(fā)達(dá)的西方國家，一般都沒有要求網(wǎng)絡(luò)連線服務(wù)商承擔(dān)法律責(zé)任?！盵4]另一種觀點認(rèn)為，“如果以上《解釋》第7條被理解為，主觀上對制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息犯罪有概括的認(rèn)識，客觀上為其提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲空間、通訊傳輸通道、費用結(jié)算等幫助，就要以傳播淫穢物品牟利罪或傳播淫穢物品罪的共同犯罪論處，將給我國網(wǎng)絡(luò)信息服務(wù)業(yè)造成‘法律恐怖感’，迫使其日常經(jīng)營活動中增加了一項檢查是否存在淫穢電子信息的工作，將給企業(yè)正常經(jīng)營造成難以承受的影響，也是一個不可能完成的任務(wù)。但是，如果將以上規(guī)定理解為，網(wǎng)絡(luò)

8、服務(wù)商對他人實施制作、復(fù)