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1、通過軟法的權(quán)力控制 關(guān)鍵詞:公法/軟法/權(quán)力控制 內(nèi)容提要:公法領(lǐng)域存在大量軟法，軟法治理需要遵循權(quán)力制衡的基本原理，硬法綜合軟法的特性進(jìn)行互補(bǔ)才能在公共治理過程中讓權(quán)力得到合理控制。公軟法形式與內(nèi)容需要規(guī)范化，權(quán)力控制樹立法治理念，強(qiáng)調(diào)軟法法律責(zé)任追究，如此才能生成一個(gè)健康的軟法治理的和諧社會(huì)。 權(quán)力是一種力量、資格及能力，正當(dāng)?shù)厥褂眠@種力量可以或可能達(dá)到預(yù)期的效果。但權(quán)力是一柄雙刃劍，所以需要控制。長期以來，“通過硬法的權(quán)力控制”成為法治領(lǐng)域權(quán)力控制的唯一途徑。然而，政治社會(huì)大量存在的貪腐現(xiàn)象也拷問著孤獨(dú)的硬法斗士。正是在這一基礎(chǔ)上
2、，“通過軟法的權(quán)力控制”才能成為一個(gè)正當(dāng)性命題，因?yàn)檐浄ㄌ貏e是公法范疇的軟法(簡稱公軟法)能在硬法觸角涉及不到的領(lǐng)域保障人權(quán)?！ ∫弧⑼ㄟ^軟法的權(quán)力控制的必要性分析 硬法的剛性不足以滿足治理的需要。人類文明史以降，權(quán)力控制從未如愿。硬法剛性主要表現(xiàn)在穩(wěn)定性、法定性等特征，但成文的硬法卻委身于人類社會(huì)之一隅，不能適應(yīng)變化無常的社會(huì)發(fā)展。法律從出臺(tái)那一刻起就過時(shí)了，這不僅是真理而且是現(xiàn)實(shí)。權(quán)力的能動(dòng)性使硬法顧此失彼，漏洞百出。例如，硬法具有國家強(qiáng)制力作后盾，權(quán)力控制在硬法中表現(xiàn)明顯，但只表現(xiàn)在宏觀領(lǐng)域，微觀領(lǐng)域的權(quán)力濫用硬法則鞭長莫及?！吧嫌姓?/p>
3、策，下有對(duì)策”的說法也許是硬法在權(quán)力控制上失效的生動(dòng)寫照。硬法在控制權(quán)力上心有余而力不足，軟法則一直脫離了人們的視野。這其中，一些軟法越過硬法、濫用權(quán)力、違背公法的現(xiàn)象比比皆是。所以，軟法納入法治軌道，規(guī)范化、陽光化、科學(xué)化無疑是必要而迫切的。軟法在權(quán)力控制上具有其特有的優(yōu)勢。軟法的權(quán)宜性、時(shí)效性、工具性、選擇性順應(yīng)了治理需要。軟法能夠彌補(bǔ)硬法控制權(quán)力的不足，發(fā)揮軟法控制的特有作用，如存在于硬法尚未足夠成熟的領(lǐng)域(表現(xiàn)在文本上就是硬法中存在的彈性條款、政法慣例等)與硬法實(shí)施的細(xì)化領(lǐng)域(如地方政策)。因此，通過軟法的權(quán)力控制勢在必行?！ 《⑼?/p>
4、過軟法的權(quán)力控制的邏輯結(jié)構(gòu) 1.控制的形式 在國內(nèi)公法領(lǐng)域，軟法控制權(quán)力的形式是多樣的。由于軟法摻雜了很多輿論壓力和道德自律甚至宗教等因素，因而能在許多硬法無法控制權(quán)力的領(lǐng)域發(fā)揮更有效的作用?！ ≤浄刂茩?quán)力主要通過政法慣例、彈性法條、公共政策三種公法范疇，各自又分為若干種形式，并且具體名稱多樣。政法慣例分為憲法慣例、立法慣例、行政慣例、司法慣例、政治慣例，具體表現(xiàn)有格言、原則、習(xí)慣、先例等等；彈性法條主要存在于各類硬法當(dāng)中，如憲法、行政法當(dāng)中，還包括整部法規(guī)都屬于軟法的柔性法律文本，如企業(yè)促進(jìn)條例；公共政策包括國家性政策、社會(huì)性政策、政
5、黨性政策，具體表現(xiàn)形式有文件、通知、命令、通告、辦法、意見等等；在我國，政黨有其獨(dú)特的政治地位，不論是執(zhí)政黨還是參政黨，其內(nèi)部的章程、法規(guī)等軟法都具有公法的性質(zhì)?！ ?.控制的途徑4 權(quán)力的控制包括控制權(quán)力的錯(cuò)位、缺位、越位、不到位等。軟法對(duì)權(quán)力的規(guī)制內(nèi)容分為三種，其主體分別是人民、社會(huì)、國家。 首先是以人民權(quán)利控制國家權(quán)力。人民控制權(quán)力的途徑和渠道在硬法上需要增加和增強(qiáng)，如人大代表選舉、村民自治等等需要強(qiáng)化和改進(jìn)。軟法通過人民控制權(quán)力的方式符合憲法以及政府對(duì)人民在政治經(jīng)濟(jì)社會(huì)各方面參政議政的規(guī)定與鼓勵(lì)，其中典型的模式就是協(xié)商民主，公民都
6、有機(jī)會(huì)來參與公共政策的制定、實(shí)施、反饋等等，成功的例子是浙江溫州的民主懇談模式。這是通過軟法控制權(quán)力的根本，也是在軟法領(lǐng)域體現(xiàn)一切權(quán)力屬于人民的最佳途徑。 其次是以社會(huì)權(quán)力制約國家權(quán)力。在一元制社會(huì)中，國家是唯一的權(quán)威主體，社會(huì)和人民都受到國家的“管制”。公共治理時(shí)代的來臨，社會(huì)獲得了在治理過程中與國家平等的地位，集中表現(xiàn)就是各種社會(huì)團(tuán)體對(duì)國家主體權(quán)力的監(jiān)督、國家公權(quán)力運(yùn)作的參與等等，如企業(yè)協(xié)會(huì)要求國家制定保護(hù)民族產(chǎn)業(yè)的相關(guān)規(guī)定、新聞媒體對(duì)公權(quán)力運(yùn)作的監(jiān)督等等。 最后是以國家權(quán)力制衡國家權(quán)力，就是政府內(nèi)部機(jī)構(gòu)之間的相互權(quán)力監(jiān)督。國家機(jī)構(gòu)之
7、間具體又分為橫向的部門權(quán)力監(jiān)督和縱向的上下機(jī)構(gòu)之間的權(quán)力監(jiān)督。在規(guī)定國家各主要機(jī)構(gòu)職權(quán)上憲法作了明確規(guī)定，但是因?yàn)槲覈壳安]有違憲審查制度，行政訴訟也僅僅是針對(duì)行政法領(lǐng)域具體事項(xiàng)的規(guī)制，所以，國家機(jī)構(gòu)之間的權(quán)力監(jiān)督一些方面只能通過行政的力量來調(diào)整。各級(jí)法院的財(cái)政甚至人事都受到各級(jí)政府的一定程度的控制，地方政府在制定地方政策時(shí)如果違憲，地方法院并不能起到監(jiān)督行政部門權(quán)力的作用?！ ?.控制的目的 權(quán)力的控制根本目的是為了保障人權(quán)，達(dá)到正義、秩序、效率、自由四個(gè)法律的基本價(jià)值。正義指正當(dāng)性，秩序指事務(wù)的安排有序性、穩(wěn)定性、規(guī)律性等，效率則指以
8、最少的投入達(dá)到最大的產(chǎn)出的一種行為方式，自由是終極追求。四個(gè)基本法律價(jià)值在不同時(shí)期有不同側(cè)重，同時(shí)存在一定價(jià)值沖突，但其共同的目的都是為了保障人的基本權(quán)利。 4.
