談?wù)撉宕允琢⒎ㄋ囆g(shù)

《談?wù)撉宕允琢⒎ㄋ囆g(shù) 》由會員上傳分享，免費在線閱讀，更多相關(guān)內(nèi)容在應(yīng)用文檔-天天文庫。

1、談?wù)撉宕允琢⒎ㄋ囆g(shù)談?wù)撉宕允琢⒎ㄋ囆g(shù)談?wù)撉宕允琢⒎ㄋ囆g(shù)談?wù)撉宕允琢⒎ㄋ囆g(shù)談?wù)撉宕允琢⒎ㄋ囆g(shù)　　一、薛允升與《讀例存疑》　　薛允升是中國傳統(tǒng)法學(xué)的殿后偉大人物，是近代法制改革的先驅(qū)?！蹲x例存疑》是薛氏半生心血耗盡所著的書，是“注釋律學(xué)”的集大成之作，此書是薛四十年刑部為官實踐《大清律例》的一系列總結(jié)，具有極高的學(xué)術(shù)和實踐價值，對清末的法制改革影響極大。無論是傳統(tǒng)刑法理論還是現(xiàn)代刑法理論中，自首都是一項重要的制度。但對于傳統(tǒng)法律理論中關(guān)于自首的研究少之又少，即便有也更多圍繞《唐律疏議》展開，而對其他朝代少有涉

2、及。集中關(guān)注清代自首制度的文章也僅有《論清代自首制度》一篇碩士論文。這對于強(qiáng)調(diào)傳統(tǒng)對于現(xiàn)代法治影響的法史學(xué)研究和理論法學(xué)研究來說，都是一個巨大的缺陷?！蹲x例存疑》包含有清代法律制度和當(dāng)時司法實踐的重要內(nèi)容，通過對《讀例存疑》中關(guān)于自首制度的研究，可以對清代的自首制度和法律實踐有深入完整的認(rèn)識，為現(xiàn)代提供借鑒。　　二、《讀例存疑》中有關(guān)自首的立法藝術(shù)　　因為傳統(tǒng)法律思想中不重視抽象的一般規(guī)則的概括，任何抽象原則的具體含義都需要事實情況的例子來說明，不能預(yù)期的事實則通過比引邏輯來處理。在《大清律》自首條中，規(guī)定了自首的

3、主體、調(diào)解、例外情況以及不能作為自首處理的情形?！　?.根據(jù)自首人的服制關(guān)系確定。對于傳統(tǒng)法律來說，服制是整個法律制度的重要基礎(chǔ)，而薛允升尤為重視，專門輯成《服制備考》一書。同時，薛允升在分析自首制度時，也從整個律例制度的系統(tǒng)性進(jìn)行考慮，認(rèn)為自首中有關(guān)謀反叛逆的例條與賊盜謀反律重復(fù)，應(yīng)該刪去。遣人代為自首，也可認(rèn)為自首，但又分別情形而定?！洞笄迓伞纷允讞l律內(nèi)小注：若于法得相容隱者為首，謂同居及大功以上親，若奴婢雇工人為家長首及相吿言者，皆與罪人自首，同得免罪。卑幼吿言尊長，尊長依自首律免罪。薛允升認(rèn)為這一條在乾隆五

4、年被另纂為例。但有兩個方面的不足，一是，唐律，代首及親屬為首下有其聞首吿被追不赴者，不得原罪，而明律刪去此條，而清律仍因明律。因此，薛允升提出疑問，假如犯法之人，其親屬代為首吿，而己身脫逃，能免罪否耶。二是，無服之親亦準(zhǔn)代首，尤與古法不合。第7目中“強(qiáng)盜同居之父兄伯叔與弟，明知為匪或分受贓物者，許其據(jù)實出首，均準(zhǔn)免罪，本犯亦得照律減免發(fā)落”。薛允升從律例關(guān)系和整個律例的協(xié)調(diào)角度，認(rèn)為“得相容隱之親屬代首，及彼此互相吿言，律與自首同。雖強(qiáng)盜亦可免罪?，F(xiàn)在強(qiáng)盜自首之例，較律加嚴(yán)，并不全免其罪，此云許其據(jù)實出首，均準(zhǔn)免罪

5、，與律不符，與別條亦不無參差。且例止言弟而不及別項，卑幼有犯殊難援引”，從而認(rèn)為這一例在使用中具有很多不嚴(yán)謹(jǐn)?shù)膯栴}。凡遇強(qiáng)盜系律得容隱之親屬，首吿到官，同自首法照例擬斷。其親屬本身被劫，因而吿到官者，依親屬相盜律科罪，不在此例。此條系前明嘉靖二十七年定例，乾隆三十二年改定。此條系因強(qiáng)盜情罪重大，故情節(jié)輕重以為等差，并不全免其罪也。專為親屬首吿而設(shè)原例，依律免罪、減等擬斷，謂大功以上親首吿，則免罪。小功以下親首吿，則減三等擬斷也。后改為照例擬斷，似系照乾隆三十二年纂定，強(qiáng)盜及伙盜自首，分別行劫次數(shù)及是否傷人例文辦理，

6、不特與原條例意迥不相符，亦并無大小功之分矣?！　?.根據(jù)自首罪行輕重認(rèn)定。這種適用在所犯罪行不止一個的情形?！洞笄迓伞仿蓷l規(guī)定：其輕罪雖發(fā)，因首重罪者，免其重罪律條小注謂如竊盜事發(fā)，自首，又曾私鑄銅錢，得免鑄錢之罪，止科竊盜罪。若因問被吿之事，而別言余罪者，亦如之。止科見問罪名，免其余罪。謂因犯私鹽事發(fā)，被問，不加拷訊，又自別言曾竊盜牛，又曾詐欺人財物，止科私鹽之罪，余罪倶得免之類。竊盜自首不實不盡及知人欲告，而于財主處首還，律該減等擬罪者，俱免刺。薛允升謹(jǐn)按：監(jiān)守常人盜及搶奪畏罪自首，倶免刺，見起除刺字。彼條系免

7、刺通例，此則專指此二事言之也。從分化犯罪分子和節(jié)約司法資源來說，這種規(guī)定都有其可取之處“，二戰(zhàn)”以后，美國由于種種社會原因，犯罪率居高不下。一些大城市的檢察官開始用協(xié)議和交易的方式，換取被告人的“認(rèn)罪答辯”。1970年，美國聯(lián)邦最高法院正式確認(rèn)了辯訴交易的合法性。美國1974年修訂施行的《聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則》明確地將辯訴交易作為一項訴訟制度確立下來?！　?.根據(jù)情節(jié)的具體情形確定自首的認(rèn)定和刑罰的適用。這點尤為體現(xiàn)傳統(tǒng)法律思想中強(qiáng)調(diào)事實的特殊性，而對背后的倫理和功利原則進(jìn)行具體解釋，通過歸納來適用不同的立法。而不是從

8、抽象的原則出發(fā)建構(gòu)社會事實，例條本身就是為了解決律條過簡所帶來的適用問題，根據(jù)具體案例，經(jīng)過一定的編纂而成。這種立法技術(shù)在大清律例有關(guān)自首的規(guī)定中大量存在，試舉數(shù)例：被虜從賊，不忘故土，乘間來歸者，倶著免罪。薛允升注：叛而自首者，減罪二等坐之，此直免其罪，特因被虜而原之耳。凡遇強(qiáng)盜系律得容隱之親屬，首告到官，同自首法照例擬斷。其親屬本身被劫，因而吿訴到官者，