行政賠償中的“違法”概念辨析.doc

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1、行政賠償中的“違法”概念辨析關(guān)鍵詞:行政賠償/違法/違法歸責原則內(nèi)容提要:修改后的《國家賠償法》在總則中取消違法歸責原則的同時，卻未對有關(guān)行政賠償?shù)臈l文作出修改。就此，有必要對現(xiàn)有條文中“違法”的含義進行解讀?；趯θ毡竞团_灣的相關(guān)制度和學理所進行的分析，行政賠償中的違法應(yīng)與民事侵權(quán)中的不法相區(qū)分，在一定程度上認可其與行政訴訟上的違法概念一致，將其定位為結(jié)果違法與針對特定相對人的職務(wù)義務(wù)的違反。明確違法的應(yīng)有之義，重塑我國行政賠償?shù)臍w責原則，以過錯歸責取代違法歸責?！斑`法”是法學研究的核心概念，是指行為客觀上與法律要

2、求相悖，也就是對法律義務(wù)或禁止命令的違反。行政法中的“違法”始終貫穿于行政組織、行政過程和行政救濟全程，在行政賠償領(lǐng)域，基于規(guī)范法學的進路，對“違法”概念的不同解釋會直接影響到行政賠償責任的認定。事實上，自1995年《國家賠償法》施行以來，由第2條中“違法”所引發(fā)的行政賠償違法歸責原則確實在實踐中遭遇了諸多困難，亦受到學界眾多爭議。[1]但是2010年12月1日起正式實施的新《國家賠償法》在總則第2條中明確刪除了飽受詬病的“違法”二字，[2]“違法”就此退出行政賠償歸責原則的歷史舞臺。既已塵埃落定，為何又重拾這一話題

3、，在新法實施伊始似乎并沒有必要。值得注意的是，雖然在總則中告別了違法歸責原則，但是《國家賠償法》尤其是行政賠償部分中涉及“違法”的規(guī)定仍然比比皆是。《國家賠償法》第3條、第4條對于行政機關(guān)及其工作人員侵犯公民人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)的，基本上都在條件中附以“違法”二字，并且這部分的法條內(nèi)容在《國家賠償法》修改的過程中只字未動。我們不禁要問，當在總則中已經(jīng)明確摒棄違法歸責原則時，為何在涉及行政賠償?shù)臈l文中仍然保留了“違法”？那么，此處的“違法”究竟涵義為何？然而，我國大陸學界對于行政賠償中的“違法”進行專門研究的文獻卻鳳毛麟角。

4、[3]鑒于此，本文將從四項設(shè)問入手，借鑒同為大陸法系的日本及臺灣地區(qū)的相關(guān)理論，并由此深入剖析行政賠償中的“違法”涵義，并在最后對我國《國家賠償法》中的規(guī)定作出反思。作為前提性的說明，之所以選擇日本和臺灣，既是考慮法律體系以及國家賠償制度上的相近性，同時也是礙于比較法上一手資料收集的有限性而退而求其次的選擇。一、行政賠償中的“違法”是否等同于民事侵權(quán)中的“不法”？“不法”是大陸法系民事侵權(quán)領(lǐng)域常常出現(xiàn)的概念，是指行為無正當理由侵害他人權(quán)益，對他人造成損害，從而從整體法秩序角度對行為后果的否定性評價。[4]本文要解決的

5、第一個疑問就是，行政賠償中的“違法”概念是否就是民侵權(quán)中的“不法”？1、觀點一：行政賠償中的“違法”等同于民事侵權(quán)中的“不法”9國家賠償制度與民事侵權(quán)制度可謂一脈相承，雖然二者在賠償主體、賠償范圍等方面存在不一致，但是畢竟都是基于侵權(quán)行為而產(chǎn)生，并且本質(zhì)上都是對侵權(quán)行為所導致的損害結(jié)果的回復。在日本，國家賠償制度直接來源于民事賠償，其《國家賠償法》只是作為民法的特別法而存在，其性質(zhì)與民法上之侵權(quán)行為責任相同，僅對與民法不同的部分作出規(guī)定。[5]基于這一背景，早期有日本學者認為，國家賠償中的“違法”可以等同于民事侵權(quán)中

6、的“不法”，國家賠償制度從本源上屬于侵權(quán)法，因此即使在國家賠償中采用“違法”的表述，這里的“違法”行為事實上就是“不法”行為，是權(quán)利受到侵害的表現(xiàn)形式，只要不存在阻卻事由，該行為就可認為是“不法”或稱“違法”。[6]我國臺灣地區(qū)“《國家賠償法》”在第2條第2項中也存在“不法”的表述：“公務(wù)員在執(zhí)行職務(wù)行使公權(quán)力時，由于故意或者過失不法侵害人民自由或者權(quán)利者，國家應(yīng)負損害賠償責任?！迸_灣“立法”沒有選擇國家賠償制度中常見的“違法”表述，而是直接采取了侵權(quán)行為法中常被提及的“不法”，為國家賠償領(lǐng)域中的違法等同于不法的理論

7、提供了力證。當然，此處所言之“不法”其含義究竟是否與侵權(quán)法上“不法”類屬于同一概念尚存爭議。[7]2、觀點二：行政賠償中的“違法”不同于民事侵權(quán)中的“不法”近年來隨著各國國家賠償訴訟的開展，有關(guān)“違法”和“不法”同義的觀點開始發(fā)生動搖。在日本，對于其國家賠償法屬于民法特殊法這一觀點雖并無爭議，但是日本司法學界開始逐漸認識到不能因此就簡單認定國家賠償制度與民事侵權(quán)制度在某一概念上的等同。代表日本實務(wù)界通說的日本國家賠償實務(wù)研究會明確指出應(yīng)將二者相區(qū)分：“日本《國家賠償法》第1條確實是參照了日本《民法》第709條的規(guī)定制

8、定，但是這里所言“違法”的內(nèi)容顯然不同于《民法》第709條的內(nèi)容?！碑吘梗诿袷虑謾?quán)行為中，一旦權(quán)利或者法益遭受侵害原則上就可以認定違法性存在；但是對于公權(quán)力而言，公權(quán)力的行使勢必會對國民權(quán)利造成侵犯，而只要符合法律規(guī)定的要件和程序，這一侵犯就是被允許的。因此當權(quán)利或者法益遭受侵犯時并不能立即得出公權(quán)的行使存在違法這一結(jié)論。[8]盡管臺灣已將“