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《法學(xué)司法制度畢業(yè)論文 司法能動性何以實現(xiàn)》由會員上傳分享，免費在線閱讀，更多相關(guān)內(nèi)容在學(xué)術(shù)論文-天天文庫。
1、湖南師范大學(xué)本科畢業(yè)論文考籍號：XXXXXXXXX姓名：XXX專業(yè)：法學(xué)司法制度論文題目：司法能動性何以實現(xiàn)指導(dǎo)老師：XXX二〇一一年十二月十日關(guān)鍵詞：司法能動性/司法解釋/規(guī)則創(chuàng)制/判例內(nèi)容提要：司法過程中法官在法律適用中的自由裁量權(quán)體現(xiàn)了司法能動性。我國主要是由最高人民法院發(fā)布大量抽象性司法解釋的方式來指引法官在個案審理中的法律適用，這種司法能動性的行使方式在理論界和實務(wù)界引發(fā)了一定的爭議。我們應(yīng)當(dāng)客觀地看待我國最高法院的司法解釋權(quán)，而在未來的發(fā)展中，我國應(yīng)當(dāng)在純化現(xiàn)有司法解釋體制和審級制度改革的基礎(chǔ)上，輔以判例，并逐步擴大法官在個案審理中的法
2、律解釋權(quán)。司法能動性關(guān)涉法官在司法過程中的能動司法問題，其最直接地體現(xiàn)為法官在法律適用中的自由裁量權(quán)。與司法能動相對應(yīng)的概念是司法克制，司法克制要求法官在司法過程中嚴(yán)謹(jǐn)?shù)貓?zhí)行法律的意志，而盡可能地不滲入法官個人的信仰與傾向。當(dāng)然，要對司法能動與司法克制作絕對的區(qū)分是極為困難的，事實上，司法能動和司法克制是法官進(jìn)行自由裁量時享有多大的自由或者受到多大的限制的程度問題，司法能動主義的維護(hù)者強調(diào)的是法官為了“實現(xiàn)正義”的使命，從而輕視對司法權(quán)的限制，而倡導(dǎo)司法克制的人則傾向于強調(diào)在民主國家中對司法權(quán)所應(yīng)該進(jìn)行的限制，并通過各種方式對法官的自由裁量權(quán)進(jìn)行限
3、制。司法能動主義究竟是自由的保障或是安全的威脅，即便在有“法官造法”傳統(tǒng)的美國也是極具爭議的問題。[1]導(dǎo)論而法官在法律適用中的自由裁量權(quán)主要體現(xiàn)為法官對法律的解釋，世界各國法律發(fā)展的歷史可以說明，對于法官在司法過程中是否有權(quán)解釋法律的問題已無太大的爭議，例如，大陸法系國家曾經(jīng)絕對地奉行分權(quán)理論而嚴(yán)禁法官解釋法律，法律解釋權(quán)由立法機關(guān)享有。但最終禁止法官解釋的一切努力都無濟(jì)于事，立法機關(guān)其實無力應(yīng)對極其瑣碎的解釋活動，而法官對于復(fù)雜的案件又不得不進(jìn)行法律解釋，因此，在經(jīng)歷了一番曲折的過程之后，不管是否得到法律的公開承認(rèn)，大陸法系的法官在事實上最終掌
4、握了法律解釋權(quán)。[2]英國著名法官丹寧勛爵指出，法律就像是一塊編織物，用什么樣的編織材料來編織這塊編織物，是國會的事，但這塊編織物不可能總是平平整整的，也會出現(xiàn)皺折；法官絕不可以改變法律編織物的編織材料，但是他可以，也應(yīng)該把皺折燙平。[3]它形象地說明了在司法過程中法律解釋的必要性。問題的關(guān)鍵在于，一方面，依照司法能動主義，既然司法過程中的法律解釋是不可避免的，那么究竟應(yīng)當(dāng)由誰來解釋法律，是法官或是最高司法機關(guān)？另一方面，依照司法克制主義，司法過程中的法律解釋必然受到一定的制約，這種制約應(yīng)當(dāng)來自于當(dāng)事人的權(quán)利或是其他的途徑？一、最高法院是否有權(quán)創(chuàng)制
5、規(guī)則？由于任何一部制定法永遠(yuǎn)都不可能無一遺漏地將所有應(yīng)屬于立法政策調(diào)整的情形囊括在該法規(guī)的文字闡述之中，且將所有不應(yīng)屬于該法規(guī)范圍調(diào)整的情形排斥在其詞語含義范圍之外。因此，法官在司法過程中根據(jù)個案來選擇適用法律并對法律進(jìn)行解釋是不可避免的，也正基于此，許多國家和地區(qū)都將法律解釋權(quán)完全賦予個案中的法官。但是，我國的情況有所不同，我國所構(gòu)建的法律解釋制度是獨特的，它賦予最高司法機關(guān)發(fā)布規(guī)范性法律解釋文件的權(quán)力，盡管這種法律解釋體制無法完全排除法官在司法過程中對法律適用的自由裁量，但其最主要的出發(fā)點顯然是為了盡可能地統(tǒng)一法律的解釋。因此，司法解釋存在的目
6、的，并非通常所認(rèn)為的那樣是為了擴大法官的自由裁量權(quán)，反而恰恰是為了限制法官的自由裁量權(quán)。[4]雖然我國法律從未明文賦予法官自由裁量權(quán)，但由于我國法律規(guī)定的粗疏、抽象，法官在解釋法律方面的自由裁量權(quán)一點也不亞于普通法系的法官，加之不受先例的約束，法官的自由裁量權(quán)反而有被無限放大的危險。而司法解釋相當(dāng)于立法和法官的自由裁量權(quán)之間的一個閥門，這個閥門在立法的基礎(chǔ)上通過明確法律規(guī)范的含義而減少其抽象性，從而限縮法官的自由裁量權(quán)。從司法能動主義的角度來說，我國的司法能動性在很大程度上是由最高法院通過司法解釋的途徑實現(xiàn)的。自1981年6月10日全國人大常委會《
7、關(guān)于加強法律解釋工作的決議》（以下簡稱《法律解釋決議》）賦予最高人民法院及最高人民檢察院就審判工作和檢察工作中具體應(yīng)用法律、法令的解釋權(quán)后，近25年以來，最高人民法院發(fā)布了數(shù)千個司法解釋[5]，司法解釋的規(guī)模已超越法律的規(guī)模。司法解釋已突破了詮釋的邊界，從“比附而立”到“并行不?！?，成為立法不可或缺的組成部分。[6]也正因此，最高人民法院司法解釋權(quán)的正當(dāng)性與合法性受到眾多學(xué)者的質(zhì)疑。有學(xué)者指出，由于立法技術(shù)、歷史傳統(tǒng)、價值觀念、法官思維能力以及司法體制因素的綜合影響，我國司法解釋日益呈現(xiàn)出“泛立法化”的趨勢。司法解釋的立法化雖然在一定程度上彌補了現(xiàn)
8、行法律之不足，但卻無法證明其正當(dāng)性與合理性，并且沒有實現(xiàn)其完善法制、維護(hù)法制統(tǒng)一、指導(dǎo)法律實施以增進(jìn)社會正義的預(yù)期目標(biāo)。[
