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1、司法能動性何以實現(xiàn) 關鍵詞：司法能動性/司法解釋/規(guī)則創(chuàng)制/判例 內容提要：司法過程中法官在法律適用中的自由裁量權體現(xiàn)了司法能動性。我國主要是由最高人民法院發(fā)布大量抽象性司法解釋的方式來指引法官在個案審理中的法律適用，這種司法能動性的行使方式在理論界和實務界引發(fā)了一定的爭議。我們應當客觀地看待我國最高法院的司法解釋權，而在未來的發(fā)展中，我國應當在純化現(xiàn)有司法解釋體制和審級制度改革的基礎上，輔以判例，并逐步擴大法官在個案審理中的法律解釋權。 司法能動性關涉法官在司法過程中的能動司法問題，其最直接地體現(xiàn)為法官在法律適用中的自由裁量權。與司法能動相對應的概念是司法克制，司法克制要求法官在司法過程
2、中嚴謹?shù)貓?zhí)行法律的意志，而盡可能地不滲入法官個人的信仰與傾向。當然，要對司法能動與司法克制作絕對的區(qū)分是極為困難的，事實上，司法能動和司法克制是法官進行自由裁量時享有多大的自由或者受到多大的限制的程度問題，司法能動主義的維護者強調的是法官為了“實現(xiàn)正義” 司法能動性何以實現(xiàn) 關鍵詞：司法能動性/司法解釋/規(guī)則創(chuàng)制/判例 內容提要：司法過程中法官在法律適用中的自由裁量權體現(xiàn)了司法能動性。我國主要是由最高人民法院發(fā)布大量抽象性司法解釋的方式來指引法官在個案審理中的法律適用，這種司法能動性的行使方式在理論界和實務界引發(fā)了一定的爭議。我們應當客觀地看待我國最高法院的司法解釋權，而在未來的發(fā)展中，我
3、國應當在純化現(xiàn)有司法解釋體制和審級制度改革的基礎上，輔以判例，并逐步擴大法官在個案審理中的法律解釋權?！ ∷痉軇有躁P涉法官在司法過程中的能動司法問題，其最直接地體現(xiàn)為法官在法律適用中的自由裁量權。與司法能動相對應的概念是司法克制，司法克制要求法官在司法過程中嚴謹?shù)貓?zhí)行法律的意志，而盡可能地不滲入法官個人的信仰與傾向。當然，要對司法能動與司法克制作絕對的區(qū)分是極為困難的，事實上，司法能動和司法克制是法官進行自由裁量時享有多大的自由或者受到多大的限制的程度問題，司法能動主義的維護者強調的是法官為了“實現(xiàn)正義”的使命，從而輕視對司法權的限制，而倡導司法克制的人則傾向于強調在民主國家中對司法權所應該
4、進行的限制，并通過各種方式對法官的自由裁量權進行限制。司法能動主義究竟是自由的保障或是安全的威脅，即便在有“法官造法”傳統(tǒng)的美國也是極具爭議的問題。[1]導論而法官在法律適用中的自由裁量權主要體現(xiàn)為法官對法律的解釋，世界各國法律發(fā)展的歷史可以說明，對于法官在司法過程中是否有權解釋法律的問題已無太大的爭議，例如，大陸法系國家曾經(jīng)絕對地奉行分權理論而嚴禁法官解釋法律，法律解釋權由立法機關享有。但最終禁止法官解釋的一切努力都無濟于事，立法機關其實無力應對極其瑣碎的解釋活動，而法官對于復雜的案件又不得不進行法律解釋，因此，在經(jīng)歷了一番曲折的過程之后，不管是否得到法律的公開承認，大陸法系的法官在事實上最
5、終掌握了法律解釋權。[2]英國著名法官丹寧勛爵指出，法律就像是一塊編織物，用什么樣的編織材料來編織這塊編織物，是國會的事，但這塊編織物不可能總是平平整整的，也會出現(xiàn)皺折；法官絕不可以改變法律編織物的編織材料，但是他可以，也應該把皺折燙平。[3]它形象地說明了在司法過程中法律解釋的必要性。問題的關鍵在于，一方面，依照司法能動主義，既然司法過程中的法律解釋是不可避免的，那么究竟應當由誰來解釋法律，是法官或是最高司法機關？另一方面，依照司法克制主義，司法過程中的法律解釋必然受到一定的制約，這種制約應當來自于當事人的權利或是其他的途徑？ 一、最高法院是否有權創(chuàng)制規(guī)則？ 由于任何一部制定法永遠都不可
6、能無一遺漏地將所有應屬于立法政策調整的情形囊括在該法規(guī)的文字闡述之中，且將所有不應屬于該法規(guī)范圍調整的情形排斥在其詞語含義范圍之外。因此，法官在司法過程中根據(jù)個案來選擇適用法律并對法律進行解釋是不可避免的，也正基于此，許多國家和地區(qū)都將法律解釋權完全賦予個案中的法官。但是，我國的情況有所不同，我國所構建的法律解釋制度是獨特的，它賦予最高司法機關發(fā)布規(guī)范性法律解釋文件的權力，盡管這種法律解釋體制無法完全排除法官在司法過程中對法律適用的自由裁量，但其最主要的出發(fā)點顯然是為了盡可能地統(tǒng)一法律的解釋。因此，司法解釋存在的目的，并非通常所認為的那樣是為了擴大法官的自由裁量權，反而恰恰是為了限制法官的自由
7、裁量權。[4]雖然我國法律從未明文賦予法官自由裁量權，但由于我國法律規(guī)定的粗疏、抽象，法官在解釋法律方面的自由裁量權一點也不亞于普通法系的法官，加之不受先例的約束，法官的自由裁量權反而有被無限放大的危險。而司法解釋相當于立法和法官的自由裁量權之間的一個閥門，這個閥門在立法的基礎上通過明確法律規(guī)范的含義而減少其抽象性，從而限縮法官的自由裁量權。從司法能動主義的角度來說，我國的司法能動性在很大程度上是
