從比較法到共同法

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1、從比較法到共同法一、比較法學的固有對象　　比較法學究竟是一門科學，還是一種方法？這個問題在本世紀初，當比較法剛剛成為一個世界性的話題時，就已經提出。在經過了長久的但沒有任何結果的論爭之后，越來越多的比較法學者趨于這樣的共識，即與其花費很大精力去探討這種沒有什么實際意義的問題，不如盡可能地使比較法學能夠在法律秩序的改進與發(fā)展中發(fā)揮更多的作用。國外許多比較法學家都有這樣的看法。他們認為，比較法學者們最好不要去糾纏比較法學究竟是一門科學抑或一種方法，這樣只會陷于無休止的無謂爭論，以至于花費了大量的時間和

2、精力卻一無所獲。1如日本比較法學者真田芳憲認為，要想回答比較法是單純的方法還是獨立的學科這個問題，結果通常是得不償失。“與其這樣還不如著眼于比較法學至今為止都發(fā)揮了什么樣的功能，而且現(xiàn)在正在發(fā)揮什么樣的功能的問題，這恐怕要比單純議論這一問題更有益處?！?　　然而，無論是將比較法學作為一門科學還是將其作為一種方法，抑或干脆拋開這個問題不談，而只關注比較法學所發(fā)揮的作用，都必然要涉及一個問題，即，比較法學究竟以什么為對象。其實，任何科學的本質都與其所考察研究的對象密切相關，比較法學亦不例外。質言之，有

3、沒有特定的、非比較法學莫屬的研究對象及什么樣的研究對象，直接決定著比較法學能否作為一個獨立的學科以及一個什么樣的學科。長期以來，所以在比較法學性質的問題上爭論不休，主要原因之一就是沒有對比較法學的對象或研究領域形成一致而明確的認識。因為沒有一個獨立的、與其他法學領域不同的研究領域，當然不會被接受為一個特定且獨立存在的法學領域；同時，只注重本身方法論問題研究的學科，自然也很難確立其自身在科學領域中的地位。正如德國法學家拉德布魯赫所言，“就像因自我觀察而受折磨的人多數(shù)是病人一樣，有理由去為本身的方法論

4、費心忙碌的科學，也常常成為病態(tài)的科學，健康的人和健康的科學并不如此操心去知曉自己。”3所以，只要我們能夠明確比較法學的對象，它在科學的王國中自然就會獲得一席之地，根本無需為它的存在而費心勞力地去正名?！　〈_定比較法學的研究對象，不僅能說明比較法學的本質，而且還體現(xiàn)著比較法學的目的。概括地講，比較法學就是從超國家的角度，以比較的方法對本國和其他國家法律進行考察研究的學科。其目的有二：首先，完善和改進本國的法律理論和法律制度，這是直接或階段性的目的；其次，指出不同民族國家法律的不同與共同之處，力求在最

5、大程度使之避免沖突并獲得最普遍的和諧，最終完成設計和構造一種世界共同法或普遍法的使命，這是最終目的。因此可以說，比較法學實質上是從人類社會的角度展開的一種普遍法學，它雖然具有雙重的目的，但最終目的是研究和發(fā)現(xiàn)世界共同法或普遍法這個人類社會最高行為規(guī)范的實在形式?！　】傊容^法學所要達到的目的就是要通過比較研究來認識把握不同民族國家和社會法律制度之間的共同與差異、進步與滯后，從而逐步實現(xiàn)個別民族國家和整個人類社會法律秩序的進步，最終走向整個人類社會法律制度的和諧與統(tǒng)一。如同德國比較法學者茨威格特和

6、克茨所言：“比較法律是指一方面以法律為其對象，另一方面以比較為其內容的一種思想活動?！?其實，只有在此意義上，比較法學才能獲得其作為一門科學的應有地位?！　《?、比較法學者的社會職責　　如果一個比較法學者要證明其存在價值，那么就必須同任何學科的學者一樣，首先明確其應該扮演的角色或應該發(fā)揮的作用。換言之，他必須給自己在社會中定位。只有如此，他才能獲得自身價值實現(xiàn)的起點，才能為他置身其中的社會作出應有的貢獻。比較法學者證明其自身存在的價值，實踐其對社會的貢獻，有各種各樣的方式和可能。根據前面的闡述予以概

7、括，比較法學者的應有職責可以相應地分為直接的和最終的職責，即他的社會職責和歷史使命。-5-　　比較法學者的社會職責就是作為比較法學者應該對社會承擔的義務。任何法學者，如果他不對社會承擔義務，那么他就不是一個真正的法學者。法學者的天職就是從公平正義的理念出發(fā)，從對民眾和社會的關懷出發(fā)，闡明其對法律和法制的思想觀點，為建設法治國家而盡心竭力。具體說，他應該通過對不同社會、不同歷史時期、不同國家的法律制度及相應規(guī)則的比較和研究，對本國和外國法律制度的差別及其長短予以明確了解，從而在其本國法律的制定和實現(xiàn)

8、過程中，提倡最佳，或至少是較佳的選擇和方案，以求獲得最好或較好的社會效應。由此可知，比較法學者們在促進法律秩序的建設和發(fā)展，如在立法、司法以及法學理論的建設和發(fā)展方面，應扮演重要的角色。這是比較法學者最直接的、最基本的社會職責所在；是他特殊的，但也是最基本的使命。質言之，比較法學者的社會職責主要是通過對本國法律和外國法律的比較研究，提出改進和完善本國法制的設想，指出其可行的方法和途徑?！　”容^法學者所以負有這種特殊的使命并且能夠實現(xiàn)這種使命，是因為他們可以通過比較法學對法律制度賴以