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《從比較法到共同法》由會員上傳分享，免費在線閱讀，更多相關(guān)內(nèi)容在學(xué)術(shù)論文-天天文庫。
1、從比較法到共同法一、比較法學(xué)的固有對象 比較法學(xué)究竟是一門科學(xué)，還是一種方法？這個問題在本世紀(jì)初，當(dāng)比較法剛剛成為一個世界性的話題時，就已經(jīng)提出。在經(jīng)過了長久的但沒有任何結(jié)果的論爭之后，越來越多的比較法學(xué)者趨于這樣的共識，即與其花費很大精力去探討這種沒有什么實際意義的問題，不如盡可能地使比較法學(xué)能夠在法律秩序的改進與發(fā)展中發(fā)揮更多的作用。國外許多比較法學(xué)家都有這樣的看法。他們認(rèn)為，比較法學(xué)者們最好不要去糾纏比較法學(xué)究竟是一門科學(xué)抑或一種方法，這樣只會陷于無休止的無謂爭論，以至于花費了大量的時間和精力卻一無所獲。1如日本比較法學(xué)者真田芳憲認(rèn)為，
2、要想回答比較法是單純的方法還是獨立的學(xué)科這個問題，結(jié)果通常是得不償失。“與其這樣還不如著眼于比較法學(xué)至今為止都發(fā)揮了什么樣的功能，而且現(xiàn)在正在發(fā)揮什么樣的功能的問題，這恐怕要比單純議論這一問題更有益處?！? 然而，無論是將比較法學(xué)作為一門科學(xué)還是將其作為一種方法，抑或干脆拋開這個問題不談，而只關(guān)注比較法學(xué)所發(fā)揮的作用，都必然要涉及一個問題，即，比較法學(xué)究竟以什么為對象。其實，任何科學(xué)的本質(zhì)都與其所考察研究的對象密切相關(guān)，比較法學(xué)亦不例外。質(zhì)言之，有沒有特定的、非比較法學(xué)莫屬的研究對象及什么樣的研究對象，直接決定著比較法學(xué)能否作為一個獨立的學(xué)科
3、以及一個什么樣的學(xué)科。長期以來，所以在比較法學(xué)性質(zhì)的問題上爭論不休，主要原因之一就是沒有對比較法學(xué)的對象或研究領(lǐng)域形成一致而明確的認(rèn)識。因為沒有一個獨立的、與其他法學(xué)領(lǐng)域不同的研究領(lǐng)域，當(dāng)然不會被接受為一個特定且獨立存在的法學(xué)領(lǐng)域；同時，只注重本身方法論問題研究的學(xué)科，自然也很難確立其自身在科學(xué)領(lǐng)域中的地位。正如德國法學(xué)家拉德布魯赫所言，“就像因自我觀察而受折磨的人多數(shù)是病人一樣，有理由去為本身的方法論費心忙碌的科學(xué)，也常常成為病態(tài)的科學(xué)，健康的人和健康的科學(xué)并不如此操心去知曉自己?！?所以，只要我們能夠明確比較法學(xué)的對象，它在科學(xué)的王國中自然
4、就會獲得一席之地，根本無需為它的存在而費心勞力地去正名?！ 〈_定比較法學(xué)的研究對象，不僅能說明比較法學(xué)的本質(zhì)，而且還體現(xiàn)著比較法學(xué)的目的。概括地講，比較法學(xué)就是從超國家的角度，以比較的方法對本國和其他國家法律進行考察研究的學(xué)科。其目的有二：首先，完善和改進本國的法律理論和法律制度，這是直接或階段性的目的；其次，指出不同民族國家法律的不同與共同之處，力求在最大程度使之避免沖突并獲得最普遍的和諧，最終完成設(shè)計和構(gòu)造一種世界共同法或普遍法的使命，這是最終目的。因此可以說，比較法學(xué)實質(zhì)上是從人類社會的角度展開的一種普遍法學(xué)，它雖然具有雙重的目的，但最終
5、目的是研究和發(fā)現(xiàn)世界共同法或普遍法這個人類社會最高行為規(guī)范的實在形式?！ 】傊容^法學(xué)所要達到的目的就是要通過比較研究來認(rèn)識把握不同民族國家和社會法律制度之間的共同與差異、進步與滯后，從而逐步實現(xiàn)個別民族國家和整個人類社會法律秩序的進步，最終走向整個人類社會法律制度的和諧與統(tǒng)一。如同德國比較法學(xué)者茨威格特和克茨所言：“比較法律是指一方面以法律為其對象，另一方面以比較為其內(nèi)容的一種思想活動。”4其實，只有在此意義上，比較法學(xué)才能獲得其作為一門科學(xué)的應(yīng)有地位?！ 《⒈容^法學(xué)者的社會職責(zé) 如果一個比較法學(xué)者要證明其存在價值，那么就必須同任何學(xué)科
6、的學(xué)者一樣，首先明確其應(yīng)該扮演的角色或應(yīng)該發(fā)揮的作用。換言之，他必須給自己在社會中定位。只有如此，他才能獲得自身價值實現(xiàn)的起點，才能為他置身其中的社會作出應(yīng)有的貢獻。比較法學(xué)者證明其自身存在的價值，實踐其對社會的貢獻，有各種各樣的方式和可能。根據(jù)前面的闡述予以概括，比較法學(xué)者的應(yīng)有職責(zé)可以相應(yīng)地分為直接的和最終的職責(zé)，即他的社會職責(zé)和歷史使命?！ ”容^法學(xué)者的社會職責(zé)就是作為比較法學(xué)者應(yīng)該對社會承擔(dān)的義務(wù)。任何法學(xué)者，如果他不對社會承擔(dān)義務(wù)，那么他就不是一個真正的法學(xué)者。法學(xué)者的天職就是從公平正義的理念出發(fā)，從對民眾和社會的關(guān)懷出發(fā)，闡明其對法
7、律和法制的思想觀點，為建設(shè)法治國家而盡心竭力。具體說，他應(yīng)該通過對不同社會、不同歷史時期、不同國家的法律制度及相應(yīng)規(guī)則的比較和研究，對本國和外國法律制度的差別及其長短予以明確了解，從而在其本國法律的制定和實現(xiàn)過程中，提倡最佳，或至少是較佳的選擇和方案，以求獲得最好或較好的社會效應(yīng)。由此可知，比較法學(xué)者們在促進法律秩序的建設(shè)和發(fā)展，如在立法、司法以及法學(xué)理論的建設(shè)和發(fā)展方面，應(yīng)扮演重要的角色。這是比較法學(xué)者最直接的、最基本的社會職責(zé)所在；是他特殊的，但也是最基本的使命。質(zhì)言之，比較法學(xué)者的社會職責(zé)主要是通過對本國法律和外國法律的比較研究，提出改進
8、和完善本國法制的設(shè)想，指出其可行的方法和途徑?！ ”容^法學(xué)者所以負(fù)有這種特殊的使命并且能夠?qū)崿F(xiàn)這種使命，是因為他們可以通過比較法學(xué)對法律制度賴以發(fā)生和
