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《當代中國社會思潮對大學生思想行為的影響及其對策研究》由會員上傳分享，免費在線閱讀，更多相關(guān)內(nèi)容在學術(shù)論文-天天文庫。
1、當代中國法律移植與本土化探析 摘要：經(jīng)濟全球化背景下，我國正在進行一場法制現(xiàn)代化運動，在立法過程中對發(fā)達國家的經(jīng)驗和做法進行法律移植。本文就法律移植的內(nèi)涵和必要性做探討，并提出我國法律移植與本土化應(yīng)注意的問題，以求對我國的社會主義法制建設(shè)事業(yè)提供借鑒。 關(guān)鍵詞：法律移植；本土化；文化 一、法律移植的內(nèi)涵詮釋 《現(xiàn)代漢語詞典》解釋，“移植”指將有機體的一部分組織或器官補充或移入同一機體或另一機體的缺陷部分，使它逐漸完好。把“移植”這一術(shù)語引入法學領(lǐng)域，使之與法律構(gòu)成一個合成概念――“法律移植”。它所表達的基本意思是，在鑒別、認同、調(diào)試和整合的基礎(chǔ)上，引進、吸收、采納、攝取、同化外國
2、的法律，使之成為本國法律體系的有機組成部分，為本國所用?！ ≡诜▽W界，法律移植的概念存在著較大爭議，主要有兩種學說：一是“過程說”，認為法律移植是一個過程，是一個地域內(nèi)的法律文化向另一個地域遷移的過程。就如我國學者沈宗靈所說：“法律移植是特定國家或地區(qū)的某種法律規(guī)則移植到其他國家或地區(qū)?！绷硪环N是“過程加效果說”，認為法律移植不僅是一個地域的法律向另一個地域進行法律遷移，還應(yīng)包括這種遷移所產(chǎn)生的實際效果?！ 」P者認為第二種學說即“過程加效果說”是比較合理的。若把法律移植僅僅看做是法律文化從一個區(qū)域向另一個區(qū)域的遷移過程是片面的。法律之所以要移植，是為了更好地適應(yīng)社會的發(fā)展，如果簡單地把另
3、一個區(qū)域的法律拿過來自己使用，而不結(jié)合本地情況，不顧及這種遷移所產(chǎn)生的實際效果，那是很荒謬的想法。只有結(jié)合當?shù)貙嶋H情況，讓外來的法律文化對本區(qū)域產(chǎn)生良好的實際效果，才能稱作是真正的法律移植，否則，法律移植就沒有了實際意義?！ ⊥ㄟ^分析法律移植的原因，筆者認為，法律移植的實質(zhì)是一種文化的移植。第一，法律的移植并不是硬邦邦地將法律制度、原則等移入到某個國家的法律制度中，它必然是在與本國法律文化融合，得到立法者的認可后，才成為移入國家的法律制度，才能真正的發(fā)揮作用。第二，它使得法律制度移出國的文化得到了傳播。法律的交流，不僅傳播了法律文化，同時也使得不同的文化相互融合。但是，這種文化的傳播不僅
4、僅是一種被動的傳播，它一定是符合法律制度移入國立法者的價值取向的?！ 《?、當代中國進行法律移植的必要性 法制社會背景下，各種法律文化互相交融、借鑒，而不是孤立、封閉和自我發(fā)展的。當代我國法律移植的必要性體現(xiàn)在： 1.法律移植是法制現(xiàn)代化的必然需要，是時代之需要，是世界潮流之所趨。隨著各國經(jīng)濟文化交流的日益繁榮，各國間的法律文化也逐步相互碰撞、交流與融合。特別是20世紀后半期以來，各國政治、經(jīng)濟活動的相關(guān)性和互動性增強，客觀上要求各國立法者協(xié)調(diào)國內(nèi)法和國際法的關(guān)系，法制發(fā)展呈現(xiàn)出國際化的強勁勢頭。因此，為了適應(yīng)法制的現(xiàn)代化，必須要進行法律移植。 2.各國法律發(fā)展、法制水平存在一定差距
5、，這就要求各國互相借鑒，互相學習。當今世界，法律制度之間的差異，不只是方法和技術(shù)上的差異，也是法的時代精神和價值理念的差異。歐美等發(fā)達資本主義國家市場經(jīng)濟起步早、發(fā)展快，法制水平高、歷史悠久。對于包括中國在內(nèi)的，法律制度仍處于傳統(tǒng)型和落后狀態(tài)的國家來說，要加速法制現(xiàn)代化進程，應(yīng)移植發(fā)達國家的部分法律，尤其是進行時代精神和價值觀念方面的學習借鑒。只有這樣，才能縮小與歐美發(fā)達國家法制建設(shè)的差距，加快我國社會主義法制現(xiàn)代化建設(shè)的進程?！ ?.國家之間交流與合作發(fā)展的需要。改革開放以來，特別是加入世界貿(mào)易組織以來，我國經(jīng)濟迅速融入世界經(jīng)濟體系之中，與世界經(jīng)濟聯(lián)系更加密切，同時，我國的交易規(guī)則也逐
6、步接近國際交易規(guī)則。《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》第71條和第72條之規(guī)定、《國際商事合同通則》第7.3.3條和第7.3.4條之規(guī)定，皆為期前救濟制度，盡管兩部法律文件具體規(guī)定各具特色，然而就其本質(zhì)而言，它們都繼承了英美法系“期前違約制度”的衣缽。 4.各國的成功移植經(jīng)驗。我國近現(xiàn)代史上，曾經(jīng)多次出現(xiàn)法律移植的現(xiàn)象。1905年晚清政府任命沈家本、伍廷芳為修律大臣，制定了許多新的法典，比如《欽定憲法大綱》《大清新刑律》《大清民事草案》等，雖未實施，但是它們在一定程度上動搖了我國古代封建法制思想，并初步形成了現(xiàn)代法制思想。又如：日本明治維新時期，推行文明開化政策，開始大規(guī)模引進西方先進文明
7、。資產(chǎn)階級憲政思想、自由民主思想與西方先進科學技術(shù)一齊涌進日本，為日本近代資本主義“六法”體系的建立奠定了堅實基礎(chǔ)。再如印度對英國的法律移植、美國對英國法的改造與移植等，這些成功的法律移植先例告訴我們，法律移植對一國法律體系的建設(shè)具有重要作用?！ ∪?、法律移植與本土化 1.法律移植應(yīng)該堅持的原則。（1）堅持本民族文化的“主心骨”，以我為主，為我所用。法律移植的前提是立足于本民族的法律文化，在此基礎(chǔ)上，學習借鑒外來的法律文化，以彌補
