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1、顯形反向假冒行為研究 關(guān)鍵詞：商標(biāo)權(quán)/反向假冒/顯形反向假冒/商標(biāo)功能/商標(biāo)侵權(quán) 內(nèi)容提要：商標(biāo)反向假冒一直是商標(biāo)侵權(quán)中爭議較大的熱點問題。不但理論界對其眾說紛紜，各國對其的法律規(guī)定也不盡相同。我國在2001年10月27日第二次修正的《商標(biāo)法》對商標(biāo)反向假冒行為定性為侵犯商標(biāo)專用權(quán)的行為，確立了我國司法界對商標(biāo)反向假冒的侵權(quán)認(rèn)定，但理論界對其的爭論一直很激烈，而且《刑法》并沒有對嚴(yán)重的顯形反向假冒行為做出相關(guān)規(guī)定。本文從行為人實施顯形反向假冒行為的原因出發(fā)，具體研究了反向假冒侵權(quán)行為的構(gòu)成要件和世界有關(guān)的立法趨勢，并對我國現(xiàn)行《商標(biāo)法》
2、、《刑法》的相關(guān)規(guī)定進行評析，以期具體和完善反向假冒行為的規(guī)制，保護好商標(biāo)所有人、相關(guān)消費者的權(quán)益，維護好整個市場持續(xù)健康發(fā)展，促進民族企業(yè)的壯大?！ 凹倜啊保╬assingoff）起源于英國。在17世紀(jì)的英國已出現(xiàn)“假冒”的判例，并由此衍生“假冒之訴”（actionofpassingoff）。假冒概念有狹義和廣義之分，我們通常講的商標(biāo)假冒就是指狹義的商標(biāo)假冒概念；廣義的假冒概念除了狹義的商標(biāo)假冒外還有其它商標(biāo)反向假冒和其它商標(biāo)假冒。美國的假冒理論最為發(fā)達。其通常將“假冒”分為：顯形假冒（expresspassingoff）[1]、隱形假
3、冒（implied passingoff）[2]、顯形反向假冒（expressreversepassingoff）[3]和隱形反向假冒（impliedreversepassingoff）[4]四種情況[5].其中顯形假冒就是指狹義的商標(biāo)假冒概念，也是一般意義和通常情形的商標(biāo)假冒。反向假冒（reversepassingoff），包括了顯形反向假冒和隱形反向假冒兩種情況。在當(dāng)今品牌主導(dǎo)的市場流通領(lǐng)域中，隱形反向假冒相對很少見，而各種顯形反向假冒行為則在我國社會生活中頻繁發(fā)生；而且我們通常說的商標(biāo)反向假冒的法律定義其實指的僅僅是顯形反向假冒的定義
4、[6].因此，作者在本文研討的僅是反向假冒行為中的顯形反向假冒行為。雖然我國在2001年10月27日第二次修正的《商標(biāo)法》第五十四條明確將商標(biāo)反向假冒規(guī)定為侵犯商標(biāo)專用權(quán)的行為，但理論界對顯形商標(biāo)反向假冒的認(rèn)定仍然存在否定說和肯定說，所以有必要全面、深入地研究該假冒行為。下文中的“反向假冒”表述均特指“顯形反向假冒”。 一、反向假冒出現(xiàn)的原因 自1994年我國出現(xiàn)“楓葉”訴“鱷魚”案以來，商標(biāo)的反向假冒在我國加入WTO、發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟的今日，已屢見不鮮。如1997年廣東韶關(guān)國聯(lián)實業(yè)代理訴蓋德公司案、1998年北京“溫菲爾德”訴“華
5、娜絲綢”案、2002年福建首例運動器材“商標(biāo)反向假冒”案、2004年日本富士克株式會社訴臺州市椒江金寶特種制線廠及上海飛綸民榮紡織品有限公司案等等。到底是什么原因?qū)е路聪蚣倜靶袨榈念l繁出現(xiàn)呢？ （一）從商標(biāo)自身功能來看 現(xiàn)代商標(biāo)理論認(rèn)為，商標(biāo)除了具有區(qū)別商品、識別來源的傳統(tǒng)功能外，還具有擴大宣傳、體現(xiàn)信譽的隱性功能。商標(biāo)表面上只是表征商標(biāo)信息的符號，但其背后卻隱藏著商標(biāo)權(quán)人通過現(xiàn)實交易和一定的廣告宣傳才得以建立的商譽和無形價值，所以才有如萬寶路牌香煙商標(biāo)價值高達310億美元、我國海爾商標(biāo)價值達700多億元，春蘭商標(biāo)價值達65億元，“IB
6、M”商標(biāo)的價值到達512億美元等商標(biāo)天價。有人更嚴(yán)重的認(rèn)為：“知識產(chǎn)權(quán)已成為社會最有價值、最為稀缺的財富，代替有形物質(zhì)成為重要戰(zhàn)備資源”，而商標(biāo)是最昂貴的知識產(chǎn)權(quán)！商標(biāo)權(quán)產(chǎn)生的基礎(chǔ)和前提在于將特定標(biāo)志與特定的商品或服務(wù)相聯(lián)系，再通過法定程序使這種聯(lián)系固定化，此時商標(biāo)就成為一種受法律保護的權(quán)利。商標(biāo)權(quán)作為一項法定權(quán)利，不僅體現(xiàn)在商標(biāo)本身，而且體現(xiàn)在商標(biāo)和核定使用的商品或服務(wù)之間的全方位的內(nèi)在與外在聯(lián)系上，它們是一個密不可分的整體。企業(yè)或個人注冊自己的商標(biāo)以獲得商標(biāo)權(quán)就是想通過它使消費者識別并認(rèn)可自己的商品，而這種認(rèn)可會不斷反作用于商標(biāo)，即在這
7、一商標(biāo)上不斷積累消費者對該商品的良好評價，也就是企業(yè)商業(yè)信譽的建立。隨著商譽不斷在商標(biāo)上積累和品牌社會的加強，對消費者來說商標(biāo)，特別是馳名商標(biāo)所標(biāo)志的商品或服務(wù)就是商品品質(zhì)的保證，消費者就會更愿意選擇和購買由該商標(biāo)所標(biāo)示的商品和服務(wù)。同時，商標(biāo)及其表現(xiàn)出的商業(yè)信譽使企業(yè)擁有了不斷增長的消費群體，取得了更大的商業(yè)利益。如可口可樂經(jīng)過一百多年的努力，成為全球最紅的飲料商標(biāo)，擁有了龐大的消費群體。而在反向假冒案件中，行為人將原商標(biāo)權(quán)人的商品換上自己的商標(biāo)，用人家有高質(zhì)量保證的商品提高自己商品的商譽，從而割裂了原商品與商譽之間的有機聯(lián)系，用原商標(biāo)權(quán)
8、人商品的高質(zhì)量保證自己的商標(biāo)逐漸獲得好的信譽，同時還很可能從中獲得差價。這是“一舉兩得”的方法。有些顯形反向假冒行為就是為了獲得差價，如當(dāng)年“楓葉”訴“鱷魚”案中鱷魚公司就獲得了
